الطبعة الأولى

١٤٢٨ه_ - ٢٠٠٧م

مؤسسة التاريخ العربي للطباعة والنشر والتوزيع

THE ARABIC HISTORY Publishing - Distributing

بيروت - لبنان - شارع دكاش - هاتف ٥٤٠٠٠٠ - ٥٤٤٤٤٠ - ٤٥٥٥٥٩ - فاكس 800717 - ص.ب. ١١/٧٩٥٧

Beyrouth - Liban - Rue Dakkache - Tel: 540000 - 544440-455559 - Fax: 850717 - p.o.box 7957/11

ص: 2

ص: 3

«بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ»

الحمد لله ربّ العالمين، والصلاة والسلام على سيّد الأنبياء و المرسلين محمّد و آله الطيبين الطاهرين، لا سيّما الإمام المبين و غياث المضطر المستكين عجّل الله تعالى فرجه الشريف، و اللعن المؤبّد على أعدائهم أجمعين.

ص: 4

بالعقد (1) الفاسد لم يملكه، و كان مضمونا عليه (2).

الضمان» «1». و في موضع آخر نسبه (1) إلى «أصحابنا» «2».

..........

______________________________

و عليه فالغرض من «المشهور» هنا ليس مجرّد شهرة الرواية بين الأصحاب، بل الشهرة العملية فإنّها الجابرة لضعف السند، كما أنّ إعراضهم عن الرواية الصحيحة كاسر لصحتها. و قد نبّه المصنف على هذه الجهة في قاعدة ما يضمن بقوله: «و أمّا خبر اليد .. و سنده منجبرا» و من المعلوم أنّ الجابر هو اشتهار الفتوى بمضمون الخبر. فلا وجه لطرحه بضعف رواته- بناء على كونه مسندا كما في كتب العامة و في الخلاف- و لا بالإرسال.

و ما في المتن من انجبار الضعف بالعمل- موافق لما عليه عدة من أساطين الفقه، قال العلّامة الشيخ البلاغي قدّس سرّه: «.. لكنّه قد شاعت روايته بين الفريقين، و كثرت روايته و الاعتماد عليه بين الأصحاب، بل لم يخل من الاعتماد عليه في الاستدلال فيما رأيناه كتاب يتعرّض لمدارك الأحكام، و وصفه في جامع الشتات بالمشهور المقبول، بل ذكر في المضاربة وصفه بالرواية المجمع عليها. و كاشف الغطاء في شرح القواعد بالمستفيض المجمع على مضمونه. و في الرياض بالمشهور المقبول. و في غصب مفتاح الكرامة بالمشهور المعمول به في أبواب الفقه. و في وديعة المقابيس بالقويّة المعروفة المجمع عليها. و في العناوين بالمنجبر بالشّهرة المتلقّى بالقبول عند العامة و الخاصة، و الملحق بالقطعيات في الصدور .. و في الجواهر أنّه مجبور بالعمل» «1».

هذا بعض الكلام في سند الحديث، و له تتمة تذكر في التعليقة إن شاء اللّه تعالى.

و أمّا المقام الثاني- و هو دلالة النبوي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم على ضمان المقبوض بالبيع الفاسد- فتوضيحه: أن هذه الجملة و إن كانت بظاهرها إخبارا عن كون الشي ء المأخوذ فوق يد الآخذ، إلّا أنّ المناسب لشأنه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم إنشاء الحكم الشرعي،

______________________________

(1) العقود المفصلة، المطبوعة مع تعليقة المكاسب، ص 2

ص: 10

..........

______________________________

إمّا التكليفي كما نسب إلى جمع، و إمّا الوضعي كما استظهره آخرون. و يتمّ ذلك ببيان أمرين:

الأوّل: أنّ المراد باليد ليس هو الجارحة الخاصة، بل المراد صاحبها، تسمية للكل باسم الجزء، كما شاع تسمية الجاسوس عينا، و الترجمان لسانا، و المستمع أذنا.

و عليه فالمقصود باليد هو المستولي على الشي ء.

الثاني: أنّ المراد بالموصل هو الشي ء المأخوذ بما أنّه مال عرفا. و لمّا كان المال عينا خارجية كما هو الغالب، أو ما بحكمها- كالمنفعة و بعض الحقوق- توقّف إسناد الحكم إليها على تقدير فعل مناسب يتعلّق بالمال، كتقدير الأكل في حلية الطعام، و الشرب في حرمة الدم و الخمر، و نحوهما ممّا ورد في الكتاب و السّنة.

و في هذا النبوي يدور الأمر بين إرادة التكليف و الوضع. فعلى الأوّل إمّا أن يقدّر وجوب الرد و الأداء بأن يكون المدلول: «يجب على ذي اليد أداء ما أخذه إلى مالكه» و إمّا أن يقدّر وجوب الحفظ، بأن يكون المفاد: «يجب على ذي اليد حفظ ما أخذه إلى أن يؤدّيه إلى مالكه».

و على الثاني يكون معنى الجملة: «اليد الآخذة لمال الغير ضامنة له». و رجّح المصنف قدّس سرّه هذا الاحتمال، بدعوى ظهورها عرفا في الضمان، من جهة إسناد الظرف إلى المال، لا إلى سائر الأعيان و الأفعال، للفرق بين أن يقال: «لزيد عليّ دين» حيث لا يستفاد منه إلّا الإقرار بالدين و اشتغال العهدة به، و بين أن يقال: «كتب عليكم الحج أو الصوم» أو «حرّم عليكم الدّم» فإنّ الظرف- في المثال الأوّل- أسند إلى الفعل و هو الحج و الصوم، و لا يراد به إلّا الوجوب التكليفي، و في المثال الثاني أسند التحريم إلى عين خارجية، و هو ظاهر في النهي عن الشرب و الأكل.

و الحاصل: أنّ ظهور الجملة في الحكم الوضعي- و هو الضمان- ممّا لا ينكر.

و به يتم الاستدلال بالنبوي على ضمان المقبوض بالبيع الفاسد.

ص: 11

و الخدشة (1) في دلالته «بأنّ كلمة- على- ظاهرة في الحكم التكليفي،

______________________________

(1) ذكر هذه الخدشة في دلالة الحديث على ضمان المقبوض بالبيع الفاسد شيخ الطائفة و العلامة و الفاضل النراقي قدّس سرّه حيث إنّهم استفادوا منه الحكم التكليفي لا الوضعي، فالأوّلان ذهبا إلى أنّ مفاده وجوب ردّ المأخوذ، و الفاضل ذهب إلى أنّ مدلوله وجوب الحفظ عن التلف.

أمّا شيخ الطائفة قدّس سرّه فيظهر منه ذلك في استدلاله بالنبوي على تحريم الغصب و وجوب ردّ المغصوب إلى مالكه. قال في غصب المبسوط بعد ذكر جملة من الآيات و الروايات: «و روي عن الحسن عن سمرة أنّ النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم قال: على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي» «1». و قال بعده: «فإذا غصب غاصب من هذا شيئا فإن كان قائما ردّه، و إن كان تالفا فعليه مثله، لقوله تعالى فَمَنِ اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ «2»».

و الظاهر أنه قدّس سرّه استفاد من الحديث حكم بقاء العين المغصوبة، فاستدلّ بالنبوي على وجود ردّها، و استفاد وجوب ردّ المثل من الآية الشريفة.

و قال أيضا في الوديعة: «و إذا ثبت ذلك فالوديعة جائزة من الطرفين، من جهة المودع متى شاء أن يستردّها فعل. و من جهة المودع متى شاء أن يردّها فعل، بدلالة ما تقدّم من الأخبار و الآي. و روى سمرة أنّ النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم قال: على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي» «3». و مراده بالآيات و الأخبار هو ما دلّ على وجوب ردّ الأمانات و الودائع إلى أهلها، فراجع.

و أمّا العلّامة قدّس سرّه فقال في وجوب ردّ العين المغصوبة: «كلّ من غصب شيئا وجب عليه ردّه على المالك، سواء طالب المالك بردّه أولا، ما دامت العين باقية،

______________________________

(1) المبسوط في فقه الإمامية، ج 3، ص 59 و 60

(2) سورة البقرة، الآية: 194

(3) المبسوط في فقه الإمامية، ج 4، ص 132

ص: 12

فلا يدلّ على الضّمان (1)» ضعيفة (2) جدّا،

______________________________

بلا خلاف، لقول النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: على اليد ما أخذت حتى تؤدّيه» «1».

و قال في لقطة المختلف: «و قوله عليه السّلام: على اليد ما أخذت حتى تؤدّيه أوجب دفع العين» «2».

و أمّا الفاضل النراقي قدّس سرّه فقال- بعد المناقشة في استظهار كلّ من وجوب الأداء و الضمان- ما لفظه: «فالأظهر تقدير الحفظ من الضياع و التلف، أو نحوه .. فيكون معنى الحديث: يجب على ذي اليد حفظ ما أخذت إلى زمان أدائه ..» «3».

و كيف كان فتقريب دلالة الحديث على مجرّد الحكم التكليفي، و اختصاص مدلوله بحال بقاء العين الواقعة تحت اليد هو: أنّ جعل شي ء على شخص ظاهر في التكليف، كأن يقال: إذا بلغ الصغير فعليه الصوم و الصلاة. فإنّ المراد بهذه العبارة هو الوجوب التكليفي. و عليه فلا يستفاد من الحديث النبوي حكم وضعي و هو استقرار المال المأخوذ في عهدة الآخذ حتى يجب عليه دفع المثل أو القيمة إذا تلف المال بيده.

(1) يعني: في مطلق موارد وضع اليد على مال الغير، سواء في المقام و هو المقبوض بالبيع الفاسد، أم غيره.

(2) خبر قوله: «و الخدشة» و تضعيف لها، و محصّله: أنّ ظهور «على» في التكليف مسلّم فيما إذا أسند حرف الاستعلاء إلى فعل كالصلاة و الصوم و الحج و نحوها، دون ما إذا أسند إلى مال من الأموال، كقوله تعالى وَ عَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ كِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ «4» فإنّه ظاهر حينئذ في استقرار النفقة على عهدة الوالد. و كذا الحال في الحديث النبوي، إذ المراد بالموصول في «على اليد ما أخذت»

______________________________

(1) تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 383 (الطبعة الحجرية).

(2) مختلف الشيعة، ج 6، ص 87

(3) عوائد الأيام، ص 110، العائدة الثالثة و الثلاثون.

(4) سورة البقرة، الآية: 233

ص: 13

فإنّ (1) هذا الظهور إنّما هو إذا أسند الظرف إلى فعل (2) من أفعال المكلّفين، لا إلى مال من الأموال (3)، كما يقال (4): «عليه دين» فإنّ لفظة «على» حينئذ لمجرّد الاستقرار في العهدة (5)، عينا (6) كان أو دينا (7).

و من هنا (8) كان المتّجه صحة الاستدلال به على ضمان الصغير بل المجنون

______________________________

هو المال، فتكون عهدة المأخوذ على الآخذ، فلو تلف ثبت بدله في ذمّته، و هذا هو الضمان المبحوث عنه.

(1) هذا تقريب ضعف الخدشة، و قد عرفته آنفا.

(2) كالصلاة و الصوم و الزكاة و الحجّ و نحوها من أفعال المكلّفين، فإنّ إسناد «على» إلى الفعل ظاهر في التكليف.

(3) كما في الحديث النبوي.

(4) غرضه الاستشهاد بظهور إسناد حرف الاستعلاء إلى المال في استفادة الحكم الوضعي لا التكليف.

(5) فيصح الاستدلال به على الضمان، بناء على استقلال الأحكام الوضعية في الجعل، و عدم انتزاعها من التكليف.

(6) كما إذا كانت العين المأخوذة بالعقد الفاسد باقية لم يطرأ عليها التلف.

(7) كما إذا تلفت العين، أو كان المستقر في العهدة- من أوّل الأمر- دينا، كالمبيع سلفا.

(8) أي: و من ظهور إسناد «على» إلى المال في الضمان، يتجه الاستدلال بالنبوي المزبور على ضمان الصبي و المجنون كالبالغ و العاقل إذا كان لهما تميّز و شعور، حيث إنّ الأخذ ظاهر في الإرادة و الاختيار. فإن لم يكن لهما شعور لم يصدق «الأخذ» على فعلهما حتّى يصحّ الاستدلال به على الضمان. و لو كان مفاد الحديث الحكم التكليفي امتنع شموله للطفل و المجنون، لحديث رفع القلم عنهما.

ص: 14

إذا لم تكن يدهما ضعيفة، لعدم (1) التمييز [التميّز] و الشعور.

______________________________

(1) تعليل لتقييد ضمان الصبي و المجنون بعدم الضعف، إذ لو كانت يدهما ضعيفة لم يصدق «الأخذ» على الاستيلاء على مال الغير، و كان الحديث النبوي قاصرا عن إثبات ضمانهما حينئذ [1].

______________________________

[1] تنقيح البحث في هذه المسألة المعروفة بالمقبوض بالعقد الفاسد يتوقف على بيان أمور:

الأوّل: في موضوعها، و هو: أنّ مورد البحث على ما يستفاد من كلمات الأصحاب هو كون القبض بعنوان الوفاء بالعقد و من لوازمه و آثاره. و عدم كونه بنفسه إنشاء للملك كالمعاطاة، فإنّ الباء في قوله: «بالعقد الفاسد» للسببيّة، فالقبض بعنوان الإنشاء خارج عن ظاهر كلامهم. إمّا لعدم سببيّة المعاطاة للملك عندهم، و إمّا لعدم قصد المتعاقدين لها، فمصبّ كلامهم هو القبض المترتب على العقد الفاسد، و لذا قال في الجواهر: «نعم لو علم منهما و لو بالقرائن بعد ذكرهما العقد عدم إرادتهما ذلك، بل قصد الإنشاء بتقابضهما و أرادا حصول الملك أو الإباحة جرى عليه حينئذ حكم المعاطاة، و كان خارجا عمّا نحن فيه. و بذلك ظهر الفرق بين البيع الفاسد و المعاطاة. لكن قد عرفت سابقا أنّ قصد التملك العقدي غير مشخّص مع فرض تحقق البيع بالمعاطاة التي منها الصيغة الملحونة مثلا. على أنّ الأصحاب قد أطلقوا عدم الملك به و إن لم يكن قصد إلّا الى البيعية. فهذا شاهد على عدم صحة بيع المعاطاة عندهم. و من هنا يتجه إطلاقهم عدم الملك» «1».

و أنت خبير بعدم شهادة إطلاق كلامهم عدم الملك بعدم صحة المعاطاة، لتوقف هذه الشهادة على كون المعاطاة عبارة عن مطلق التقابض و لو كان حاصلا مع الصيغة الملحونة و نحوها من أفراد العقد الفاسد كما يراه الشهيد و المحقق الثانيان قدّس سرّه. إذ على هذا الفرض يدلّ إطلاق كلامهم عدم الملك في المقبوض بالبيع الفاسد على عدم صحة

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 22، ص 257

ص: 15

______________________________

المعاطاة، حيث إنّها لو كانت صحيحة كانت مملّكة، فيحصل الملك بها، و لم يكن وجه لإطلاق القول بعدم الملك.

لكن المعلوم من كلماتهم أنّ المعاطاة عندهم عبارة عن التقابض الذي يكون آلة لإنشاء البيع، سواء لم يكن لفظ في البين، أم كان مع علم المتبايعين بفساده، و إنشائهما البيع بالتعاطي مع الغضّ عن ذلك العقد الفاسد. و أمّا بدون إنشائهما البيع بالتقابض فلا يكون هنا معاطاة.

و الحاصل: أنّ إطلاق كلامهم المزبور لا يدلّ على بطلان المعاطاة.

نعم يمكن أن تكون المعاطاة باطلة لفقدانها لبعض الشرائط، لكنها لا تندرج تحت عنوان المقبوض بالعقد الفاسد. فالمراد هو المقبوض المترتب قبضه على البيع الفاسد، لا المقبوض الذي نفس قبضه إنشاء للبيع.

نعم لا تختص الأحكام الآتية بالمقبوض بالعقد البيعي، بل يعمّ المقبوض بكل عقد فاسد بيعا كان أم صلحا أم غيرهما. و قولهم: «لو قبض ما ابتاعه .. إلخ» إنّما هو لذكرهم هذه المسألة في كتاب البيع، و لذا قالوا: «ما ابتاعه» و إلّا فالمناسب أن يقال:

«لو قبض ما تملّكه أو أراد تملّكه بالعقد الفاسد».

فالمتحصل ممّا ذكرنا: عدم خصوصية بالبيع، بل العنوان عام، و هو المقبوض بالعقد الفاسد سواء أ كان بيعا أم صلحا أم غيرهما.

الثاني: المراد بالمقبوض هو كون الشي ء تحت اليد و التصرف و الاستيلاء، بحيث لو ترتب عليه أثر كصحة عقد السلم و الصرف و الرّهن و غيرهما ممّا يتوقف عليه صحة العقد، لترتّب عليه، فالقبض هنا كالقبض في سائر الموارد.

و الحاصل: أنّ المراد بالمقبوض معنى يصحّ الاستدلال على حكمه بقاعدة اليد الآتية.

الثالث: في الحكم المترتب على المقبوض بالعقد الفاسد، و هو على قسمين تكليفي و وضعي.

ص: 16

______________________________

أمّا الأوّل فحاصله: أنّ مقتضى القاعدة العقلية و النقلية حرمة التصرف و قبحه في المقبوض بالعقد الفاسد، لإناطة جوازه بطيب نفس المالك و رضاه، فيحرم على القابض التصرف فيه إلّا بإذن المالك، و الرّضا المعاوضي المتقوم بالعقد قد ارتفع، فلا مسوّغ للتصرف، إذ احتمال تجدّد الرضا- بعد ثبوت فساد العقد- منفي بالأصل و هو الاستصحاب. و لو نوقش فيه فلا مانع من جريان الاستصحاب الحكمي أعني به استصحاب الحرمة.

مضافا إلى كونه خلاف الفرض، إذا الكلام في جواز التصرف في المقبوض لأجل الرضا المعاملي، لا الرّضا الحادث بعد العلم بفساد العقد، فإنّ الرضا الجديد غير محرز، و هو منفيّ بالأصل.

فدعوى بقاء الاذن و الرضا بالتصرف الذي كان في ضمن العقد، لأنّ الجنس لا يتقوّم بفصل خاصّ، غير مسموعة، لأنّ الرضا ليس جنسا حتى يقال بعدم تقوّمه بفصل خاص، بل هو أمر بسيط ما به امتيازه عين ما به اشتراكه.

و الحاصل: أنّ التصرف في مال الغير حرام إلّا بطيب نفس المالك و رضاه، و لا يجوز عقلا إلّا بعد إحراز الرضا، هذا. فما عن المحقق الأردبيلي قدّس سرّه من إباحة التصرف في المقبوض بالعقد الفاسد مما لم يظهر له وجه «1».

و أمّا الثاني: و هو الحكم الوضعي أعني به الضّمان فيدلّ عليه- مضافا إلى الشهرة و الإجماعات المحكيّة في المتن و غيره- «النبوي المشهور» كما في كلام المصنف و غيره، و «المعمول به عند الفريقين» كما في تقرير شيخ مشايخنا المحقق النائيني قدّس سرّه «2»، و غيره من أساطين الفقه. و غرضهم من نحو هذا التعبير كفاية الوثوق الخبري في العمل بالحديث، و هو متحقق في المقام، و ذلك لتماميّة أمرين:

______________________________

(1) مجمع الفائدة و البرهان، ج 8، ص 192

(2) منية الطالب، ج 1، ص 116

ص: 17

______________________________

أحدهما: إحراز استناد المشهور إلى هذا النبوي و العمل بمضمونه، و ثانيهما: كون العمل برواية ضعيفة سندا جابرا لضعفها، و إعراضهم عن رواية قويّة سندا كاسرا لصحتها و موهنا لاعتبارها. و الأمر كما أفادوه.

تحقيق سند النبوي «على اليد» لكن قد نوقش في كلا الأمرين، أمّا في الكبرى فبمنع كون عمل المشهور جابرا، و إعراضهم كاسرا، كما تكرّر في كلمات بعض الأعاظم فقها و أصولا «1». و أمّا في الصغرى فلما في كلامه أيضا و كلام بعض الأجلّة من عدم إحراز عمل قدماء الأصحاب بهذا النبوي «فإنّ جمعا منهم لم يذكروه في كتبهم كما يظهر بمراجعة نكت النهاية و المقنع و الهداية و المراسم و الوسيلة و جواهر الفقه.

و جمعا منهم و إن أوردوا هذا الحديث في كتبهم كالسيدين و شيخ الطائفة، بل و ابن إدريس أيضا. إلّا أن الظاهر إيراده احتجاجا على المخالفين لا اعتمادا عليه. قال السيّد في الانتصار في مسألة ضمان الصّنّاع: «و مما يمكن أن يعارضوا به لأنّه موجود في رواياتهم و كتبهم- ما يروونه عن النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: من قوله: على اليد ما أخذت حتى تؤديه» لظهور كلامه في الإيراد على المخالفين بما هو مسلّم عندهم، و لا يستفاد منه استناد السيد إليه.

و قريب منه كلام السيّد أبي المكارم في غصب الغنية و إجارتها، لقوله: «و يحتجّ على المخالف بقوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم .. إلخ».

و أورده شيخ الطائفة في غير مورد من الخلاف و المبسوط رواية و احتجاجا على القوم كما هو دأبه في كتابيه، لا استنادا. ففي غصب الخلاف، مسألة 20، بعد عنوانها و ذكر خلاف أبي حنيفة قال: «دليلنا أنه ثبت أنّ هذا الشي ء قبل التغيير كان ملكه،

______________________________

(1) مصباح الفقاهة، ج 3، ص 88 و 89

ص: 18

______________________________

فمن ادّعى أنّه زال ملكه بعد التغيير فعليه الدلالة. و روى قتادة عن الحسن عن سمرة: أنّ النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم، قال: على اليد ما أخذت حتى تؤديه».

و الظاهر أنّ مستنده هو الأصل خاصة. إذ لو كان مستنده هو الحديث لم يكن وقع للاستدلال بعدم الدليل على زوال ملكه، و عليه فيكون إيراد الحديث لمحض الاحتجاج على أبي حنيفة.

نعم تمسّك به ابن إدريس في غصب السرائر، و نسبه جزما إلى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم مع عدم عمله بالخبر الواحد، ثم شاع الاستدلال به بين المتأخرين من زمن العلّامة. مع احتمال أن يكون ذكره احتجاجا عليهم كما يظهر من موضع آخر من غصب السرائر، حيث قال: «و يحتجّ على المخالف بقوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: على اليد. و هذا يوجب حصول الاحتمال بأن سائر الموارد من قبيل الاحتجاج عليهم، لا التمسك به، و إن كان خلاف الظاهر.

و لم أر إلى الآن فيما حضرني من كتب العلّامة تمسّكه به لإثبات حكم، و إنّما نقل عن ابن الجنيد و ابن إدريس التمسك به على ما حكي. و حدوث الاشتهار بعده لا يفيد شيئا.

و عليه فالاعتماد على هذا الحديث مشكل، و ترك العمل به مشكل آخر، مع جزم ابن إدريس بصدوره عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم مع طريقته في العمل بالأخبار. مع احتمال أن يكون ذلك لاجتهاد منه و قيام قرائن عنده ربما لا تفيدنا علما و لا عملا. و اختلاف عبارات الحديث بحيث ربما يكشف عن تكرّره و تظافره و اعتماد محققي أصحابنا من بعد ابن إدريس إلى عصرنا مع تورّعهم و التفاتهم الى ضعفه، و لا بدّ من الجبر في مثله، و هو لا يمكن إلّا باعتماد قدماء الأصحاب عليه، مع إتقان متنه و فصاحته بما يورث قوّة الاحتمال بأنّه من كلمات رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم لا سمرة و لعلّ بناء العقلاء على مثله

ص: 19

______________________________

مع تلك الشواهد لا يقصر عن العمل بخبر الثقة. لكن بعد اللتيّا و الّتي في النفس تردد «1».

أقول: أمّا المناقشة في كبرى الجبر بالعمل فقد فرغنا من الجواب عنها بما علّقناه على بحث حجيّة الشهرة «2»، و محصّله: أنّ عمل المشهور برواية ضعيفة مع تشتت آرائهم في حجية أخبار الآحاد، و شدة ورعهم و علمهم بضعف الراوي و خبثه يوجب الوثوق العقلائي بالصدور، و هو المناط في سيرة العقلاء في العمل بالأخبار، و لا مقيّد لها بالوثوق المخبري خاصة.

و أمّا المناقشة في الصغرى- بمعنى عدم إحراز استناد قدماء الأصحاب إلى هذا النبوي- فغير ظاهرة أيضا.

أمّا قوله: «و الظاهر أنّ مستنده هو الأمر الأوّل .. إلخ» ففيه: أنّ كلمات قدماء الأصحاب و متأخّريهم في مقام الاستدلال مشحونة بذكر الأصل و الرواية و الإجماع في عرض واحد، فيقولون: «للأصل و لقول الصادق عليه السّلام و للإجماع». مع أنّ الأصل ليس في رتبة الدليل، فالشيخ في الخلاف يذكر الأصل و هو الاستصحاب بقوله: «دليلنا: أنّه ثبت أنّ هذا الشي ء قبل التغيير كان ملكه .. إلخ» ثم يعقّبه بحديث على اليد. و بقول النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «لا يحل مال امرء مسلم إلّا (بطيب من نفسه) عن طيب نفس منه». فهل يمكن التفكيك بين كلاميه قدّس سرّه بأن يقال: إنّ الشيخ أورد الأوّل احتجاجا و الثاني استنادا، مع وحدة السياق، و ذكره لهما بعد قوله: «دليلنا» فإنّ هذه اللفظة قرينة واضحة على كون ما يذكر بعدها دليلا على الحكم و مستندا له. فإنّ الاحتجاج على الخصم و إلزامه بما ألزم به نفسه لا ينافي الاستناد. فظهور كلام الشيخ في الاستناد إلى كلا النبويّين ممّا لا ينبغي إنكاره.

______________________________

(1) كتاب البيع، ج 1، ص 247 الى 250

(2) منتهى الدراية، ج 4، ص 390

ص: 20

______________________________

و نظير هذه المسألة ما أفاده الشيخ في غصب الخلاف (في المسألة 22): «إذا غصب ساجة فبنى عليها .. إلى أن قال: كان عليه ردّه .. إلى أن قال: دليلنا ما قلناه في المسألة الأولى .. إلى أن قال: و روى سمرة أنّ النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم قال: على اليد ما أخذت حتى تؤديه، و هذه يد قد أخذت ساجة، فعليها أن تؤديها. و أيضا قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: لا يحلّ مال امرء مسلم إلّا بطيب نفسه، نفس منه، يدلّ عليه، لأنّه ما طابت نفسه بالبناء على ساجته» «1».

فإنّ قوله: «و أيضا .. إلخ» يدلّ على أنّ ذكر «على اليد» كان للاستناد.

مضافا إلى أنّه ذكر هذا الحديث بعد قوله: «دليلنا» فكلّ ما يذكره بعد هذا اللفظ يكون حجة و مستندا للحكم، و إلّا كان عليه قدّس سرّه» أن يقول: «و يؤيده». و لو كان مقصوده الاحتجاج على العامة لكان المناسب أن يعبّر بما عبّر به السيد قدّس سرّه بقوله: «و ممّا يمكن أن يعارضوا به ما يروونه عن النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم أو يقول- كما عبّر به في بعض الموارد- «و يحتج على المخالف» حتى لا يحرز استناد فتواه إلى خصوص هذا الحديث.

و نظير هذا في العمل بالحديث ما نسبه إليه العلّامة في المختلف بقوله: «مسألة:

إذا ارتهن الغاصب الغصب صحّ. قال الشيخ في الخلاف: و لا يزول الضمان، لثبوته قبل الرّهن، فمن ادّعى براءته منه فعليه الدلالة. و لما روي عن النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم انّه قال: على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي» ثم قال العلّامة: «و قد ذكرنا نحن في بعض كتبنا زوال الضمان، لأنّه مأذون له في الإمساك، فيسقط الضمان، و قول الشيخ لا يخلو من قوّة» «2».

و لا يخفى دلالة كلامه في تقوية الضمان على عمله بالحديث تبعا للشيخ، كظهور نفس عبارة الخلاف في الاستناد، و لا أثر من الاحتجاج على المخالف في كلامه.

و أظهر من ذلك في الاستناد إلى الحديث كلامه في غصب المبسوط و وديعته،

______________________________

(1) الخلاف، ج 3، ص 408 و 409

(2) الخلاف، ج 3، ص 228، مختلف الشيعة، ج 5، ص 417

ص: 21

______________________________

حيث جعل الحديث النبوي في عداد ما رواه من السّنة الدّالة على وجوب ردّ المغصوب و الوديعة إلى المالك.

هذا مضافا إلى تصريح هذا القائل باستدلال الشيخ بقاعدة اليد، في مسألة المقبوض بالعقد الفاسد- في الاشكال على المصنف في ما نسبه الى الشيخ من استدلاله بالاقدام- حيث قال: «مع أن عبارة الشيخ في بيع المبسوط و غصبه على ما عثرت عليه ليست كما نقلها، بل ظاهرة بضمان اليد بدليلها» «1».

فلو كان ذكر النبوي لمجرّد التأييد لا الاستناد كان إشكال شيخنا الأعظم على شيخ الطائفة في استدلاله بالاقدام في محله، و لا يتّجه الاعتراض عليه بأنّ الدليل المتكرر في بيع المبسوط و غصبه هو اليد لا الاقدام. هذا كله في استناد شيخ الطائفة إلى النبويّ.

و استند ابن الجنيد إلى هذا النبوي على ما نقله العلّامة عنه قدّس سرّهما في عارية المختلف، فقال: «و قال ابن الجنيد: و ليس يضمن المعار تلف ما تلف منها إذا كانت السلعة متاعا، إلّا أن يتعدّى. و ما كان منها عينا أو ورقا أو حيوانا ضمن المعار تلف ذلك، إلّا أن يشترط المال [المالك] سقوط الضمان عنه .. احتجّ بقوله عليه السّلام: على اليد ما أخذت حتى تؤدّيه» «2».

و أورده السيّد أبو المكارم أيضا في الغنية «3»، و هو و إن كان في مقام الاحتجاج عليهم، إلا أنّه لم يعبّر بمثل ما عبّر به السيد المرتضى من قوله: «و ممّا يمكن أن يعارضوا به» و إنّما أسند الحديث إلى الرسول صلّى اللّه عليه و آله و سلّم، و ظاهره القطع بصدوره عنه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم، لأنّه لا يعمل بالأخبار الآحاد المفيدة للظن.

و أورده ابن إدريس في مواضع من السرائر، فاستدلّ به فيما إذا اختلف شخصان

______________________________

(1) كتاب البيع، ج 1، ص 270

(2) مختلف الشيعة، ج 6، ص 72

(3) غنية النزوع (ضمن الجوامع الفقهية) ج 4، ص 536، السطر 21 و ص 537، السطر 27

ص: 22

______________________________

في كون مال وديعة أو قرضا، و قال: «و يكون القول قول من ادّعى أنّه دين، لأنّه قد أقرّ بأنّ الشي ء في يده أوّلا، و ادّعى كونه وديعة، و الرّسول عليه السلام قال: على اليد ما أخذت حتى تردّه .. إلخ» «1». و ليس في هذا الكلام شائبة الاحتجاج على المخالفين، و إنّما عارض رأي شيخ الطائفة في نهايته.

و قال أيضا في مسألة أخرى في باب الرّهن: «و الرسول عليه السّلام قال: على اليد ما أخذت حتّى تؤديه، إلّا ما خرج بالدليل» «2».

و قال في كتاب الغصب: «و يحتجّ على المخالف بقوله عليه السّلام: على اليد ما أخذت حتّى تؤدي» «3».

و قال في كتاب الغصب أيضا: «و من غصب ساجة فأدخلها في بنائه، لزمه ردّها، و إن كان في ذلك قلع ما بناه في ملكه، لمثل ما قدّمناه من الأدلة، من قوله عليه السّلام: لا يحلّ مال امرء مسلم إلّا عن طيب نفس منه. و قوله عليه السّلام أيضا: على اليد ما أخذت حتى تؤدّي» «4».

و مبناه الأصولي في حجية الخبر غير خفي على من يتصفّح السرائر، و أنه قدّس سرّه لا يسند الحديث الى المعصوم عليه السلام إلّا بالقطع، فقد تكرّر منه هذه الجملة في الإيراد على شيخ الطائفة قدّس سرّه: «و قد بيّنا أن أخبار الآحاد عند أصحابنا لا توجب علما و لا عملا، و الواجب على المفتي الرجوع في صحة الفتوى إلى الأدلة القاطعة» «5» و نحوه كلامه في باب الرهن «6».

______________________________

(1) السرائر الحاوي، ج 2، ص 437

(2) المصدر، ص 425

(3) المصدر، ص 481

(4) المصدر، ص 484

(5) المصدر، ص 322

(6) المصدر، ص 422

ص: 23

______________________________

و لا ينافي حجيّة هذا الحديث عنده و استناده إليه إيراده احتجاجا على المخالف في موضع من كتاب الغصب، لأنّ غايته إلزامهم بما هو حجة عندهم أيضا. فيكون الحديث مقبولا عند الخاصّة و العامّة، و لعلّ هذا منشأ استظهار صاحب العناوين و غيره من اتفاق الفريقين على صدوره منه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم.

و بهذا ظهر أن شبهة إيراده احتجاجا- في عبارة الغنية- غير جارية في كلام ابن إدريس في المواضع التي استند فيها الى الحديث.

و أمّا العلّامة قدّس سرّه فقد أورده في المختلف و التذكرة، فاستند إلى الحديث في الكتابين، و نقل في المختلف استدلال الشيخ في الخلاف، و استدلال ابن الجنيد و ابن إدريس به، و كذا نقل استدلال المشهور به.

أمّا استناده إلى الحديث ففي مواضع، ففي التذكرة: «كلّ من غصب شيئا وجب عليه ردّه على المالك، سواء طالب المالك بردّه أو لا، ما دامت العين باقية، بلا خلاف، لقول النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم على اليد ما أخذت حتى تؤدّيه» «1» و أسنده إليه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم في الضمان بالمباشرة، فراجع «2».

و قال في المختلف: «إذا ادّعى الراكب الإجارة و المالك العارية المضمونة بعد تلفها قبل مضيّ مدة لمثلها أجرة، قال الشيخ في المبسوط: القول قول الراكب مع يمينه، لأنّ صاحبها يدّعي ضمانا في العارية فعليه البيّنة، و الأصل براءة ذمة الراكب. و الأقرب أنّ القول قول المالك، لأنّ الأصل تضمين مال الغير، لقوله عليه السّلام: على اليد ما أخذت حتى تؤدّيه» «3» و نحوه في الاستناد كلامه في باب اللقطة «4».

______________________________

(1) تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 382 و 383

(2) المصدر، ص 374

(3) مختلف الشيعة، ج 5، ص 77

(4) المصدر، ص 87

ص: 24

______________________________

و نقل استدلال المشهور به بقوله: «مسألة: المشهور أن المقبوض بالسّوم مضمون كالمقبوض بالبيع الفاسد. و قال ابن إدريس: لا يكون مضمونا، و هو الأقرب، و له قول آخر في باب الغصب: إنّه مضمون. لنا: الأصل عدم الضمان .. احتجوا بعموم قوله عليه السّلام:

على اليد ما أخذت حتى تؤدّي» «1». و هذه الجملة الأخيرة هي المعتمدة في إحراز عمل المشهور بهذا النبوي و الفتوى بمضمونه، و ظاهره الأخبار الحسّي باستناد المشهور إليه، و إلّا كان المناسب أن يقول: «و يحتجّ لهم».

و بهذا ظهر أنّ عدم ظفرنا بالحديث في عدّة من المتون الفقهية القديمة كالمقنع و المقنعة و الجواهر و الكافي و غيرها غير قادح في استنادهم إليه بعد شهادة مثل العلّامة باستدلالهم به و حجيته عندهم.

كما ظهر أيضا التأمّل فيما ذكره القائل من «عدم ظفره باستدلال العلامة بهذا النبوي، و إنّما اقتصر على نقل استدلال ابن الجنيد به» إذ عرفت استناد العلّامة إليه في مواضع عديدة، و نقل استناد شيخ الطائفة و ابن إدريس و المشهور به أيضا في مواضع أخرى.

هذا مضافا إلى أنّ دعوى عدم الظفر به في كلام العلّامة ربما ينافي قوله في مقام آخر: «ثم شاع الاستدلال به بين المتأخّرين من زمن العلّامة».

هذا كلّه في إحراز عمل القدماء و بعض المتأخرين كالعلّامة. و أمّا من تأخّر عنه كالشهيدين و المحقق الثاني و غيرهم فقد أسندوه إلى الرسول صلّى اللّه عليه و آله و سلّم بلا تأمّل، كما لا يخفى على من راجع الدروس و جامع المقاصد و المسالك و غيرها.

و قد تحصّل من هذا التتبّع في كلمات فقهائنا الأبرار الوثوق بانجبار ضعف سند الحديث. بل لا تبعد دعوى كون المضمون مجمعا عليه بينهم، و عليه لا مجال للتشكيك في عمل المشهور به كما لا مجال للمناقشة في كبرى الجبر بعملهم.

______________________________

(1) مختلف الشيعة، ج 5، ص 321

ص: 25

______________________________

فالحقّ أنّ النبوي المزبور لا يكون أقلّ من خبر الثقة، فيصح الاستناد إليه و الاعتماد عليه في استنباط الحكم الشرعي، فلا بدّ من عطف عنان البحث إلى دلالته، فنقول و به نستعين، و بوليّه صلوات اللّه عليه نتوسل و نستجير:

محتملات حديث «على اليد» إنّ الوجوه المحتملة في معنى الحديث كثيرة:

الأوّل: أنّه يدلّ على الحكم التكليفي ما دام المأخوذ موجودا، فيختص بحال وجود العين، و لا يدلّ على حكم ما بعد تلفها، و للقائلين بذلك مسلكان:

أحدهما: أن يكون متعلق الحكم التكليفي ردّ العين، فيجب ردّ العين على من أخذها. و هذا الاحتمال يستفاد من كلام الشيخ قدّس سرّه في المبسوط، حيث إنّه- بعد بيان تحريم الغصب و إقامة الأدلة الأربعة عليه و ذكر النبوي على اليد ما أخذت .. إلخ- قال: «و الإجماع ثابت على أنّ الغصب حرام، فإذا ثبت تحريم الغصب فالأموال على ضربين حيوان و غير حيوان، فأمّا غير الحيوان فعلى ضربين ماله مثل و ما لا مثل له، فما له مثل ما تساوت أجزاؤه، و معناه تساوت قيمة أجزائه، فكلّ هذا له مثل كالحبوب و الأدهان و التمور و الأقطان و الخلول التي لا ماء فيها، و الأثمان و نحو هذا كلّه له مثل، فإذا غصب غاصب من هذا شيئا فإن كان قائما ردّه، و إن كان تالفا فعليه مثله، لقوله تعالى:

فَمَنِ اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ» «1» انتهى موضع الحاجة من كلامه زيد في علوّ مقامه.

و قريب منه عبارة التذكرة: «و كلّ من يثبت يده على مال الغير و لا حقّ له في إمساكه و كان المال باقيا وجب عليه ردّه على مالكه، بلا خلاف، لقول النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:

على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي. و لأنّ حق المالك متعلق بماليّته، و ماليّته لا تتحقّق إلّا

______________________________

(1) المبسوط، ج 3، ص 59 و 60

ص: 26

______________________________

بردّه إليه» «1».

و لعلّ وجهه عدم تأصّل الوضع بالجعل، و كونه منتزعا عن الأحكام التكليفية.

و المناسب لكونه منشأ لانتزاع الوضع عنه هو وجوب الرّدّ بالنسبة إلى نفس المأخوذ، لا بدله، و لا الأعم منه و من بدله، لمنافاته للغاية، و لا وجوب الحفظ.

ثانيهما: ما يفيده كلام الفاضل النراقي قدّس سرّه من: أن المراد به وجوب حفظ المال عن الضياع و التلف، إلى أن يردّه إلى المالك. و الوجه فيه: أن الكلام محتاج الى التقدير، و يدور المقدّر بين الرّد و الأداء و الضمان. و لا يجوز تقدير ما عدا الحفظ من الرّدّ و الأداء و الضمان، لأنّ تقدير الأوّلين يوجب خروج المعنى عن السلاسة، إذ معناه حينئذ وجوب الرّد حتى يتحقق الرّدّ. و توقف الحكم على بقاء موضوعه عقلي، و كذلك انتفاءه بانتفائه، فالغاية حينئذ عقلية لا شرعية تعبّديّة.

و تقدير الأخير مناف لجعل الغاية أداء نفس المأخوذ، على ما يقتضيه رجوع الضمير المنصوب مفعولا ل «تؤدّيه»- المحذوف في بعض طرق الحديث، و المذكور في البعض الآخر كما تقدّم في نقل الحديث- إلى الموصول.

وجه المنافاة: أنّ الضمان عبارة عن الغرامة المجعولة في ظرف التلف، إذ لا معنى للغرامة و الخسارة مع وجود العين و ردّها، فإنّ ردّ نفس العين ليس غرامة على الآخذ، بل ردّا للمال إلى مالكه كما لا يخفى.

الثاني: ما عن بعضهم من كون الحديث مسوقا لبيان الحكم الوضعي، لكن بالنسبة إلى خصوص صورة التلف، من دون دلالة له على وجوب ردّ العين الذي هو حكم تكليفي، و لا على ضمانها ما لم تتلف.

و حاصل تقريبه: أنّ تلف العين تحت يده سبب لتعلق الغرامة به، و المراد بالضمان هو دفع المثل أو القيمة عند التعذّر، و هو المعبّر عنه بتحمّل الغرامة، إذ لا يعقل

______________________________

(1) تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 374، السطر 20

ص: 27

______________________________

لضمان العين معنى محصّل، لأنّ دفع عين المال إلى المالك ليس ضمانا و لا غرامة، فمعنى الحديث حينئذ: أنّ ضمان ما أخذته اليد ثابت عليه، و أنّه لا يخرج عن الضمان إلّا بدفع بدله القائم مقامه مثلا أو قيمة، هذا. و ليس معنى الحديث «أنّه يجب دفع عين المال إلى مالكه» إذ لا يحتاج إلى هذا التعبير، بل العبارة الدالة عليه: «أنّه يجب دفع أموال الناس إلى ملّاكها» فالتعبير بقوله: «على اليد» إنّما هو لبيان معنى آخر يلائم «على اليد» و ذلك المعنى هو الضمان الذي هو مجازاة لجناية اليد. و بهذه العناية أسند الحكم إلى اليد، و جعل عليها، و قيل: «على اليد، لا على آخذ المال» ثم قال هذا القائل في جملة كلامه:

«و هذا المعنى- أي الضمان- مما لا يشك فيه مشكّك بعد ملاحظة فهم العرف حتّى من لم يتشرّع بشرعنا أيضا».

الثالث: ما حكي عن بعض، و هو: أنّ الحديث مسوق لإفادة كلّ من الحكم التكليفي و الوضعي، و أنّ كلا الحكمين مستفادان من الحديث، فيجب على الآخذ ردّ المأخوذ، و يكون عهدته أيضا عليه.

و لعلّ وجه الاستفادة هو: أنّ العرف يفهمون من كون العين المتموّلة على شخص أنّ الأعم من العين و البدل يثبت على عهدته، فلثبوت المأخوذ في عهدة ذي اليد آثار تكليفية و وضعية من حفظه، و أدائه مع التمكن، و أداء بدله عند الحيلولة أو عند التلف، فإنّ معنى اعتباره في عهدته هو كون ذي اليد مرجعا و مأخوذا به، فيجب عليه ردّه مع بقاء عينه و ردّ بدله مع تلفه، فبنحو الطولية يثبت الحكم التكليفي و الوضعي بعد إرجاعه إلى التكليفي، هذا.

و أورد عليه بما حاصله: أنّ وجوب الردّ إمّا يستفاد من قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «على اليد» أو من قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «حتّى تؤدّي» و لا يتمّ المدّعى على شي ء منهما.

أمّا الأوّل: فلأنّ لازم استفادة الحكم التكليفي إنّما هو تقدير الرّد، و لازم الحكم الوضعي تقدير الضمان بمعنى كون المأخوذ على عهدة الآخذ، و أنّه لو تلف كان عليه

ص: 28

______________________________

بدله، فإفادته للحكمين منوطة بتقديرهما معا، و ذلك مما لا يفي الكلام بإفادته، فهو أشبه شي ء باستعمال الخطاب في إنشائين، بل هو منه.

و أمّا الثاني: فلأنّ المغيّا- و هو لزوم الخروج عن عهدة المأخوذ على تقدير تلفه- ثابت إلى حين الأداء، و هذا يلائم وجوب الأداء قبل التلف و بعده، فهو أعم منهما، و لا دلالة للعامّ على تعيين الخاص، فلا بدّ من إثبات وجوب الرد قبل التلف بدليل آخر.

إذا عرفت الاحتمالات المتطرقة في معنى الحديث المزبور، فاعلم: أنّ تنقيح معنى الحديث منوط ببيان أمور:

الأوّل: أنّ الأصل عدم التقدير، فإذا لم يكن صحة الكلام عقلا منوطة بالتقدير- كقوله تعالى وَ سْئَلِ الْقَرْيَةَ أو شرعا كقوله تعالى حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهٰاتُكُمْ- فلا وجه للالتزام به.

الثاني: أنّ الأصل في الظرف أن يكون مستقرا، إذ اللغوية منوطة بتقدير فعل خاصّ ربّما لا يكون لتعيين متعلّقه دليل، فيصير الكلام لأجله مجملا، فإذا كان الظرف متعلقا ب «يجب» مثلا فلا بدّ من تقدير متعلّق له كالرّد و الحفظ و الضمان، و لا قرينة على أحدها، فيصير الكلام مجملا. بخلاف المستقر فإنّه لا يحتاج الى فعل خاصّ، بل العامل في الظرف هو أفعال العموم. فمع الدوران بين كون الظرف مستقرّا و لغوا يبنى على كونه مستقرّا متعلقا بفعل من أفعال العموم.

الثالث: أنّ الأصل في كلام الشارع أن يكون في مقام التشريع و الإنشاء لا التكوين و الاخبار، فمع الشك في كون كلامه إنشاء أو إخبارا يحمل على الإنشاء، فلا يصح أن يقال: إنّ معنى «على اليد» هو الاخبار عن كون المال تحت استيلاء الآخذ، و أنّه لا يرتفع خارجا هذا الاستيلاء إلّا بالرّدّ و الأداء.

الرابع: أنّ التشريع يكون من الاعتباريّات التي لها نحو وجود مغاير للوجود التكويني، فيمكن أن يكون لشي ء وجود تكويني و وجود اعتباري ناش من تشريع

ص: 29

______________________________

الشارع، فإذا اعتبر الشارع شيئا من الأعيان على شخص كقوله تعالى وَ عَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ فالاعتبار الشرعي يقتضي أن يكون ذلك الشي ء بوجوده الاعتباري على عهدته، إذ لا معنى لتعلق التشريع بالوجود التكويني، فلا بدّ أن يكون متعلق الاعتبار موجودا اعتباريا ثابتا على العهدة. يعني: أنّ الثابت بالتشريع هو الموجود الاعتباري، و كون الشي ء بهذا الوجود على العهدة عبارة أخرى عن الضمان، إذ لا معنى لأن يكون بوجوده الخارجي في العهدة، بل الموجودات الاعتبارية يكون وعاؤها العهدة، كالموجودات الذهنيّة التي يكون وعاؤها الذهن.

المختار في معنى حديث «على اليد» إذا عرفت هذه الأمور تعرف: أنّ مقتضى كون كلّ من التقدير و لغوية الظرف على خلاف الأصل هو أن يكون نفس المال المأخوذ على صاحب اليد، لا وجوب ردّه أو حفظه أو ضمانه، لأنّها مبنيّة على لغوية الظرف و الالتزام بالتقدير اللذين هما على خلاف الأصل، كما أنّ مقتضى إنشائية كلام الشارع و كون التشريع من الاعتباريات هو كون المأخوذ بوجوده الاعتباري ثابتا على عهدة الآخذ.

ففي وعاء الاعتبار يكون المأخوذ فوق يده، كما أنّه بوجوده التكويني يكون تحت يده، فللمأخوذ وجودان تكويني، و بهذا الوجود يكون تحت اليد. و اعتباري ناش من التشريع، و بهذا الوجود يكون فوق اليد، لأنّه مقتضى كلمة «على» الاستعلائيّة.

و حيث إنّ الحاكم بكون نفس المال على العهدة هو الشارع، و ثبوته الشرعي على اليد ليس إلّا ثبوتا اعتباريّا مقتضيا لكون الثابت بهذا الثبوت موجودا اعتباريا في العهدة، لأنّ العهدة وعاء الاعتباريّات، فالمعنى حينئذ هو: أنّ نفس المال المأخوذ بوجوده الاعتباري ثابت على العهدة، و هذا الثبوت مستمر إلى أن يحصل الأداء. و هذا الاستمرار يستفاد من كلمة «حتّى» لدلالتها على ما ثبت بما قبلها من قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «على اليد». و ليس هذا

ص: 30

______________________________

إلّا عبارة عن الضمان، حيث إنّ مصداق ذلك الموجود الاعتباري مع تلف العين هو الأقرب الى التالف القائم مقامه، الواجد لغير خصوصيّاته المشخّصة من الجهات النوعية و الصنفية.

و قد ظهر ممّا ذكرنا ضعف الاحتمال الأوّل، أعني به كون مفاد الحديث تكليفا محضا، و هو وجوب ردّ العين، أو وجوب حفظها عن التلف، على الوجهين المتقدّمين عن الشيخ و العلامة و النراقي قدّس سرّهم و أنّ الحديث متكفل للحكم التكليفي المختص بالعين حال بقائها دون حكمها بعد تلفها.

وجه الضعف: أنّه مبني على لغوية الظرف، و قد عرفت أنّه خلاف الأصل، و لا يصار إليه إلّا بالقرينة.

كما أنّه ظهر أيضا ضعف الاحتمال الثاني، و هو كون الحديث مسوقا لبيان الحكم الوضعي بالنسبة إلى خصوص صورة التلف، بأن يقدّر الضمان، بعد قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «على اليد» بأن يقال: على اليد ضمان أي غرامة ما أخذته.

وجه الضعف: أنّ تقدير الضمان خلاف الأصل بعد كون ظاهر الكلام هو اعتبار ثبوت نفس المال المأخوذ على عهدة صاحب اليد. و حيث إنّ الاعتبار يتعلق بالموجودات الاعتباريّة لا التكوينيّة، فلا بدّ أن يكون الثابت بهذا الاعتبار موجودا اعتباريا ثابتا في العهدة. و هذا الثبوت الاعتباري مستمر حتّى يحصل الأداء بعين المأخوذة التي هي مصداق حقيقي للوجود الاعتباري الذي اعتبره الشارع، لأنّه واجد للمقوّمات النوعية و الصنفية و الشخصية. و ببدله و هو المثل إن كان مثليا و القيمة إن كان قيميا، و مع فقد المماثل في المثلي يكون مصداق الأداء منحصرا بالمالية، هذا.

و كذا ظهر ضعف الوجه الثالث و هو الجمع بين الحكم التكليفي و الوضعي، و ذلك لأنّه موقوف على كون الظرف لغوا حتى يتعلق بكلمة «يجب» و على كون المتعلق كلمتين و هما: الرد و الضمان. و لا قرينة على شي ء منهما، فإنّه مع إمكان الظرف

ص: 31

______________________________

المستقر لا تصل النوبة إلى الظرف اللغو.

فالمتحصل: أنّ النبوي الشريف يدلّ على كون المال في وعاء الاعتبار على عهدة الآخذ، فإن كان موجودا ردّه إلى المالك، لأنّه المصداق الحقيقي لرد المال، حيث إنّه واجد للمقوّمات النوعية و الصنفية و الشخصية. فمفاد الحديث على هذا حكم وضعيّ، و لا يتكفل حكما تكليفيا، فيرجع في حكمه التكليفي الى ما يدلّ على حرمة حبس الحقوق و وجوب ردّها الى مالكيها.

و بالجملة: فاستدلال المصنف و غيره بهذا النبويّ على ضمان المقبوض بالعقد الفاسد في محلّه، هذا.

ثمّ إنّه لا بأس بالتعرّض لبعض الجهات المتعلّقة بالنبويّ المذكور:

1- عدم اختصاص الأخذ بالقهر و الغلبة منها: أنّ الأخذ هل يكون عامّا أم مختصا بما يكون على وجه القهر و الغلبة؟

فلا يشمل الأيدي الأمانيّة، و يكون خروجها عن موضوع الحديث المزبور بالتخصص، فيختص الحديث بالغصب، و لا يشمل موارد إذن المالك الحقيقي كاللقطة و غيرها من الأمانات الشرعية، و تسليط المالك غيره على ماله كالوديعة و غيرها من الأمانات المالكيّة.

و ربّما يستشهد لذلك- أي الأخذ بالقهر و الغلبة- بقوله تعالى وَ كَذٰلِكَ أَخْذُ رَبِّكَ إِذٰا أَخَذَ الْقُرىٰ «1»، و قوله تعالى لَأَخَذْنٰا مِنْهُ بِالْيَمِينِ ثُمَّ لَقَطَعْنٰا مِنْهُ الْوَتِينَ «2» و قوله تعالى فَأَخَذْنٰاهُمْ أَخْذَ عَزِيزٍ مُقْتَدِرٍ «3» و غير ذلك من موارد

______________________________

(1) سورة هود، الآية 120

(2) سورة الحاقة، الآية: 45

(3) سورة القمر، الآية 42

ص: 32

______________________________

استعماله في الأخذ بالقهر و الغلبة. و جعل المحقق النائيني هذا المعنى هو الظاهر «1».

و فيه: أنّ الأخذ لغة هو تناول الشي ء مطلقا و إن لم يكن عن قهر و عدوان، كقوله تعالى خُذِ الْعَفْوَ «2» و قوله عزّ اسمه خُذْ مِنْ أَمْوٰالِهِمْ صَدَقَةً «3» فتأمل، و قوله عليه السّلام: «خذها فإنّي إليك معتذر». و غير ذلك من الموارد.

و خصوصية القهر و الغلبة تستفاد من القرائن الحالية أو المقالية، من باب تعدد الدالّ و المدلول، و ليست من خصوصيات نفس المعنى اللغوي أو العرفي. فيدلّ الحديث الشريف على الضمان في جميع الموارد سواء أ كان هناك قهر أم لا، إلّا ما خرج بالدليل كالأمانات مطلقا.

و بالجملة: فلم يثبت كون مفهوم الأخذ عرفا هو التناول القهري حتى يحمل اللفظ عليه، فيحمل على معناه اللغوي، و هو مطلق التناول الذي منه المقبوض بالعقد الفاسد، و المسروق، و الوديعة، و العارية. فالأخذ يكون من قبيل المتواطي لا المشكك.

و لو سلّم التشكيك فإنّما هو من قبيل التشكيك البدوي الذي لا عبرة به في رفع اليد عن إطلاق مفهومه، هذا.

2- اعتبار الإرادة و الاختيار في الأخذ المضمّن و منها: أنّ «الأخذ» لمّا كان فعلا اختياريّا فلا بدّ من عدم صدوره بلا إرادة و لا اختيار، فإذا ألقى مال في حجر شخص بحيث صار تحت يده و استيلائه من دون دخل لإرادته و اختياره في ذلك لم يصدق عليه الأخذ حتى يشمله الحديث الشريف.

و كذا لا يصدق «الأخذ» على تناول الصبي غير المميّز الذي لا شعور و لا تمييز له بحيث

______________________________

(1) منية الطالب، ج 1، ص 117

(2) سورة الأعراف، الآية 19

(3) سورة التوبة، الآية 103

ص: 33

______________________________

لا يلتفت إلى ما يصدر منه من الفعل و عنوانه، و كذا المجنون.

فيظهر من اعتبار الإرادة في حال الأخذ و كون الآخذ مستشعرا مميّزا لفعله خروج الصبي غير المميز و المجنون و النائم عن حيّز الحديث إذا أمسكوا على شي ء من المنقولات و استولوا عليه، فلا يشملهم الحديث حتى يحكم عليهم بالضمان.

و يشمل الصبي المميّز المستشعر لفعله، لصدق الأخذ الاختياري على فعله، وفاقا للمصنّف قدّس سرّه، حيث قال: «و من هنا كان المتّجه صحة الاستدلال به على ضمان الصغير بل المجنون إذا لم تكن يدهما ضعيفة لعدم التمييز و الشعور».

و الحاصل: أنّه يعتبر في شمول الحديث كون الفاعل مختارا في فعله، هذا.

3- شمول إطلاق الضمان للعلم بالحكم و الجهل به و منها: أنّ إطلاق الحديث يشمل كون صاحب اليد عالما بالحكم التكليفي- و هو وجوب الأداء- و الوضعي أعني به الضمان، و جاهلا بهما. كما يشمل كونه عالما بالموضوع و هو العلم بأنه مال الغير أو مغصوب أو مقبوض بالعقد الفاسد، و كونه جاهلا به كما إذا زعم أنّه مال نفسه أو أنّه وكيل عن مالكه أو وليّ عليه.

4- إطلاق الضمان لليد الأصلية و التابعة و منها: أنّ مقتضى إطلاقه عدم الفرق بين كون اليد أصلية و بين كونها تابعة، كيد وكيل الغاصب مع عدم علم الوكيل بالغصب، إذ مع علمه بالغصب لا تصح الوكالة حتّى ظاهرا. و كذا الحال في الوكيل في قبض المبيع بالبيع الفاسد، و ذلك لأنّه يعتبر في صحة الوكالة كون متعلّقها مباحا، و لذا قال في المسالك في ذيل قول المحقق قدّس سرّه: «و لو وكّله في بيع فاسد لم يملك الصحيح» ما لفظه: «كما لو قال: اشتر لي كذا إلى إدراك الغلّات، أو مقدم الحاج، أو بعه كذلك، أو ما شاكله. و لا فرق في ذلك بين أن يكونا عالمين بالفساد

ص: 34

______________________________

و جاهلين و بالتفريق، و إنّما لم يملك الصحيح، لعدم التوكيل فيه فيقع فضوليا» «1».

ففي الصورة المذكورة يكون الوكيل هو الذي يشمله الحديث دون الموكّل.

لا يقال: إنّ المقرّر عندهم أنّ يد الوكيل يد الموكّل، و كذا يد الأمين يد الحاكم فلا يعدّ يد أحدهما في العرف يدا له، بل يد الموكّل و الحاكم.

فإنّه يقال: إنّ معنى كون يد الوكيل يد الموكّل هو إجراء أحكام يد الموكّل عليه في التصرفات كالآثار المترتبة على قبض المالك، كفراغ ذمة المقبوض منه بقبض الوكيل، كفراغ ذمته بقبض الموكل، فإنّ قبض الوكيل كقبض الموكل في تلك الآثار. و هذا لا ينافي صدق الاستيلاء و التسلط عرفا على يد الوكيل الموجب لضمانه، فلا وجه لما قيل من:

أنّ المالك لا يرجع على الوكيل، بل على الموكل، لأنّه صاحب اليد.

و الحاصل: أنّ معنى كون يد الوكيل يد الموكّل و قبضه قبضه هو: أنّ القبض- الذي من شأنه أن يصدر من الموكّل- إذا صدر من الوكيل كان كصدوره من الموكّل في فراغ ذمة المقبوض منه، أو صحة العقد كالوكيل في عقد الصرف أو السّلم. و إجراء حكم الضمان الثابت للوكيل على الموكل أجنبي عن معنى قولهم: «يد الوكيل يد الموكل» إذ ظاهره هو أنّ كل ما يكون من وظيفة شخص إذا صدر عن غيره وكالة كان كصدوره عن نفس ذلك الشخص في الحكم الشرعي المترتب عليه، هذا.

5- إطلاق الضمان لليد المستقلّة و المشتركة و منها: أنّ قضية الإطلاق عدم الفرق بين انفراد اليد بالأخذ و تعددها بأن شاركها غيره فيها بحيث أسند إلى المتعدد، و كان المستولي على المال المأخوذ اثنين في عرض واحد. أو ترتبت إحدى اليدين على الأخرى، و هذه مسألة تعاقب الأيدي على المغصوب، و إن كان في كيفية التضمين إشكال ليس هنا محل ذكره، هذا.

______________________________

(1) مسالك الأفهام، ج 5، ص 280

ص: 35

______________________________

6- أقسام المأخوذ باليد و منها: أنّ المأخوذ قد يكون عينا من المنقول و غيره، و قد يكون منفعة كسكنى الدار و منفعة الدكان و نحوهما، و قد يكون من قبيل الحقوق كحق التحجير، و قد يكون من قبيل ما لا يدخل تحت الاستيلاء و الاستحقاق كالحرّ و الخمر و الخنزير بالنسبة إلى المسلم، فهنا أقسام أربعة:

القسم الأوّل: الأعيان الشخصيّة و الكلّية الأوّل: كون المأخوذ هو العين، و ذلك يتصور على نحوين:

أحدهما: أن يكون المأخوذ من المنقولات.

ثانيهما: أن يكون من غير المنقولات، كالدار و الدكّان و الأرض و نحوها.

أمّا الأوّل فملخّصه: أنّه لا ريب في صدق أخذ اليد على الاستيلاء عليه بالقبض و نحوه، فيصدق الأخذ و الاستيلاء باليد على ركوب دابة الغير، فيشمله النبوي «على اليد ما أخذت» و إن لم يحرّكها من مكانها.

و أمّا الثاني فحاصله: أنّ إثبات اليد عليه حقيقة غير ممكن، لعدم الإحاطة بها كالمنقول، لكن التصرّف فيه بالدخول و نحوه ممكن، و هو يتصور على وجهين:

أحدهما: ما يوجب صدق الاستيلاء عليه، كدخول الجائر- عدوانا- دار غيره للتصرف و التسلط أو السكنى فيها، أو إجارتها. و هذا القسم لا إشكال في صدق اليد عليه، فيشمله النبوي الموجب للضمان.

ثانيهما: ما لا يوجب صدق التسلط و الاستيلاء عليه، كما إذا دخل دار الغير أو بستانه بغير إذن المالك للتفرّج و التنزّه مثلا، فإنّ الاستيلاء لا يصدق عليه، فلا يشمله النبوي، فلا دليل حينئذ على الضمان. و قد صرّح بذلك العلّامة في التذكرة حيث قال:

«و لو دخل دار غيره أو بستانه لم يضمن بنفس الدخول من غير استيلاء، سواء دخلها

ص: 36

______________________________

بإذنه أو بغير إذنه، و سواء كان صاحبها فيها أم لم يكن» «1».

و لا فرق في هذا القسم- أعني الأعيان- بين ما لو كان مفرزا و ما لو كان مشاعا، لإطلاق المأخوذ و عدم اختصاصه بالمفرز، فيعدّ من سكن دار غيره مع مالكها قهرا ذائد على النصف. و لهذا قال العلامة قدّس سرّه في التذكرة: «و لو لم يزعج المالك، و لكنه دخل و استولى مع المالك كان غاصبا لنصف الدار، لاجتماع يدهما و استيلائهما عليه. نعم لو كان الداخل ضعيفا و المالك قويّا لا يعدّ مثله مستوليا عليه لم يكن غاصبا لشي ء من الدار» «2».

لا يقال: إنّ الاستيلاء لا يتحقق إلّا على الشي ء المعيّن.

فإنّه يقال: إنّ الاستيلاء أمر عرفي يتحقق في المشاع كتحقّقه في المعيّن. و يدل عليه صحة بيع المشاع و صلحه و هبته و وقفه، فقبضه جائز كالمقسوم.

و أمّا الكلّيّ فلا يدخل تحت اليد و إن قيل به، لأنّ ما يقع تحت الاستيلاء خارجا هو الفرد كما لا يخفى.

إلّا أن يقال: أنّ وجود الفرد عين وجود الكلي الطبيعي، فلأجله يدخل الكلي تحت اليد و الاستيلاء.

ثمّ إنّ مقتضى الإطلاق عدم اعتبار كون العين ممّا له قيمة و مالية. و دعوى تبادر ما كان له مالية ممنوعة.

إلّا أن يقال: إنّ الضمان الذي يدل عليه النبويّ- و هو تدارك خسارة المال المفوّت أو الفائت- لا يتصوّر إلّا فيما له مالية، فلا بد من شموله للمأخوذ الذي هو مال، فما ليس كذلك لا يندرج تحت هذا النبوي، هذا.

ثمّ إنّه لا فرق في ضمان المأخوذ بين بقاء عينه و بين تلفه، كعدم الفرق في ضمانه بين الأوصاف الطارية عليه من مزجه بشي ء أو تغيّر صورته كالطحن، فإنّ المأخوذ في

______________________________

(1) تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 337، السطر 16

(2) المصدر، السطر: 22

ص: 37

______________________________

جميع الصور مضمون على الآخذ. كما لا فرق في الحكم بالضمان بين كون المتصدّي لذلك التصرف نفس الآخذ و غيره، و إن كان للمالك أيضا الرجوع إلى ذلك المتصرّف، لكنّه كلام آخر.

كما لا فرق في الأعيان بعد دخولها تحت اليد بين أن تكون مقصودة بالذات في الاستيلاء عليها و بين أن يتحقق الاستيلاء عليها بالتبع، و لهذا قال في الرياض: «و يضمن حمل الدابة لو غصبها. و كذا غصب الأمة الحامل غصب لحملها بلا خلاف أجده ظاهرا، لأنّه مغصوب كالأمّ. و الاستقلال باليد حاصل بالتبعية لها. و ليس كذلك حمل المبيع فاسدا، حيث لا يدخل في البيع، لأنّه ليس مبيعا، فيكون أمانة في يد المشتري، لأصالة عدم الضمان، و لأنّ تسلّمه بإذن البائع. مع احتمال الضمان، لعموم على اليد ما أخذت حتّى تؤدي، مع الشك في صدق الأمانة عليه و به قطع الماتن في الشرائع» «1» انتهى كلامه رفع مقامه.

القسم الثاني: المنافع القسم الثاني- و هو كون المأخوذ منفعة- يتصور على نحوين:

أحدهما: المنافع التي لم يستوفها آخذ العين، كما إذا استولى على دابّة غيره فغصبها منه غاصب قبل استيفاء الأوّل شيئا من منافعها، فإنّ المنافع بالنسبة إلى الآخذ الأوّل غير مستوفاة، فلا تدخل تحت عنوان قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «على اليد ما أخذت» و إن قلنا بضمان الثاني لها، لمباشرته للاستيفاء بدليل آخر.

و كذا الحال لو بقيت تحت يده و لكن لم يستعملها و لم ينتفع بها، فإنّه لا يصدق على المنافع حينئذ أنّها مأخوذة، لعدم استيفائه لها، و عدم تعلّق فعل منه بها. و إن قلنا بكونها مضمونة عليه لجهة أخرى من جهات الضمان و هي قاعدة الإتلاف، حيث إنّه

______________________________

(1) رياض المسائل، ج 2، ص 301

ص: 38

______________________________

أتلف المنافع على المالك، و لذا قال العلّامة قدّس سرّه في التذكرة: «منافع الأموال من العبيد و الثياب و العقار و غيرها مضمونة بالتفويت و الفوات تحت اليد العادية، فلو غصب عبدا أو جارية أو ثوبا أو عقارا أو حيوانا مملوكا ضمن منافعه، سواء أتلفها بأن استعملها أو فاتت تحت يده بأن بقيت في يده و لا يستعملها، عند علمائنا أجمع» «1».

ثانيهما: المنافع المستوفاة، كما إذا ركب الدابة التي غصبها، أو استخدم العبد أو الجارية مثلا. و هذا كسابقه في عدم صدق الاستيلاء على المنافع، لأنّ المنفعة غير موجودة بحيث يجتمع طرفاها في زمان واحد، بل هي تدريجية الوجود، فلا يتصور الاستيلاء على المنافع من المستولي على العين حتى في صورة استيفائها، فلا يمكن إثبات ضمانها حتى مع الاستيفاء بحديث اليد. نعم لها سبب آخر للضمان و هو الإتلاف على المالك، و تدلّ عليه العبارة المتقدمة عن العلامة قدّس سرّه.

لكن خالف فيما ذكرناه صاحب الجواهر قدّس سرّه، حيث استدلّ على ضمان المنافع المستوفاة بالحديث المزبور. قال في كتاب العارية: «و لو استعار مستعير من الغاصب- و هو لا يعلم بغصبه- كان قرار الضمان للمنفعة الفائتة على الغاصب، لغروره، و إن كان للمالك أيضا إلزام المستعير بما استوفاه من المنفعة أو فاتت في يده، لعموم من أتلف و على اليد كما هو المشهور بين الأصحاب هنا، و في الغصب عند ذكر حكم الأيادي المترتبة على يد الغاصب» «2».

و أنت خبير بضعف التمسك بقاعدة اليد، لما عرفت من ظهور «ما» الموصولة في قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «على اليد ما أخذت» في عين خارجيّة استولت عليه اليد. و ليست المنفعة موجودة مجتمعة أجزاؤها في الوجود، بل هي من الموجودات التدريجية المتصرّمة التي يتوقف وجود جزء منها على انعدام سابقه، فلا تجتمع أجزاؤها في الوجود حتى تأخذها

______________________________

(1) تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 381

(2) جواهر الكلام، ج 27، ص 166

ص: 39

______________________________

اليد و تستولي عليها، فالمتعيّن التمسّك لضمان المنافع مطلقا حتى المستوفاة بقاعدة الإتلاف.

لا يقال: إنّ مجموع منافع الدار سنة مثلا يعدّ في نظر العرف موجودا واحدا، و لذا يبذل بإزائه الأجرة. و هذا يدلّ على أنّ المنافع كالأعيان مما يمكن أن تنالها اليد و تندرج تحتها.

فإنّه يقال: إنّ الاعتبار العرفي المزبور إنّما يصحّح اعتبار المالية المعتبرة في العوضين، كاعتبار مالية عين كالحنطة مثلا في الذمّة، أو عمل كذلك كخياطة ثوب، أو بناء دار، فإنّ الاعتبار المزبور لا يوجب صيرورة الكليّ في الذمّة موجودا خارجيا قابلا لأن تدخل تحت اليد. بل يجدي في المالية فقط، لا في الوجود الخارجي المتوقف عليه صدق الأخذ باليد. فدعوى عدم صدق اليد على المنافع مطلقا في غاية القرب، هذا.

لكن الانصاف صدق اليد على المنافع كصدقها على الأعيان. توضيحه: أنّ المنفعة هي الحيثية القائمة بالعين التي تستوفى تارة و لا تستوفى أخرى. و إن شئت فقل: إنّ المنفعة- التي هي معنى اسم المصدر- قائمة بالعين قيام اللازم بالملزوم و العرض بالمعروض، فمنفعة الدار مثلا هي صلاحيّتها للمسكونيّة. و هذا القابلية ثابتة للعين، و ليست تدريجية الوجود، فلا يتقوّم باستيفاء المستوفي لها تدريجا، حتى يستشكل في شمول النبوي لها بعدم كونها موجودة مجتمعة أجزاؤها في الوجود.

نعم لا تصلح المنافع لشمول الأخذ لها بالأصالة. و هذا لا يقدح في شمول النبوي لها كما تقدّم من إطلاق الأخذ للأصالة و التبعية. فما أفاده الجواهر من التمسك بقاعدة اليد في العبارة المتقدمة في غاية المتانة.

نعم بناء على دخل الاستيفاء- الذي هو قائم بالشخص المنتفع في حقيقة المنفعة- كان ما أفيد من منع جريان النبوي في المنافع في محلّه، هذا.

لكنّه في غاية الضعف و السقوط، إذ لا شبهة في صحة إسناد الفوت إلى المنفعة، بأن يقال: فاتت المنفعة، أو: فوّتها الغاصب، أو: استوفاه. و صحة هذه الإضافة منوطة

ص: 40

______________________________

بكون المنفعة هي الحيثية القائمة بنفس العين التي تستوفى تارة و لا تستوفى اخرى.

و ليس الاستيفاء الذي هو معنى مصدري دخيلا في مفهوم المنفعة التي هي من الحيثيات القائمة بالعين كالدار، هذا.

ثمّ إنّه لو شكّ في دخل فعل المنتفع في حقيقة المنفعة القائمة بالعين- التي وقعت تحت اليد- بحيث رجع الى الشبهة المفهومية بأن يدّعى إجمال مفهوم المنفعة، لم يمكن التمسك بالحديث المزبور، لعدم جواز التمسك بالدليل مع عدم إحراز موضوعه. كما إذا شك في أنّ مفهوم العالم الواجب إكرامه هل له سعة يشمل العالم الفلسفي أم لا؟

فلا يجوز التمسك لحكمه بدليل وجوب إكرام العالم كما لا يخفى.

القسم الثالث: الحقوق القسم الثالث: و هو أخذ الحقوق، و الحكم فيه عند جماعة منهم العلّامة المامقاني قدّس سرّه هو حكم المنفعة في عدم تناول حديث اليد لها، لعدم صدق أخذ اليد عليها «1». و عند جماعة أخرى شمول الحديث لها كشموله للمنافع على ما عن غير واحد، فغصب الحقوق كالتحجير و حقّ السبق إلى المشتركات كالسوق و المسجد و الخان و نحوها كغصب الأعيان و المنافع، فإنّها تدخل تحت اليد، لصدق الاستيلاء عليها عرفا. و لا يراد من الأخذ القبض حتى يختص المأخوذ بالأعيان. و لا يشمل غيرها من المنافع و الحقوق.

و بالجملة: فغصب العين المتعلّقة للحق كغصب العين المتعلقة للملك في شمول النبوي لها، و أداء الحق بأداء موضوعه، فأداء حق التحجير و السبق إلى المشتركات بأداء متعلقّه كالأرض و المسجد و غيرهما.

و الحاصل: أنّه بناء على ظهور الأخذ باليد و التأدية في العين خاصّة لا يشمل

______________________________

(1) غاية الآمال، ص 272

ص: 41

______________________________

النبوي المنافع و الحقوق كما عليه غير واحد على ما تقدم آنفا.

القسم الرابع: ما ليس بملك و لا حقّ القسم الرابع: أعني به ما لا يدخل تحت التسلط بالتملك أو الاستحقاق كالحرّ و الخمر و الخنزير بالنسبة إلى المسلم. و حكمه على ما ذكره غير واحد من الأصحاب عدم دخوله تحت الحديث الشريف، لما مرّ من ظهور النبوي في الضمان، و لا ضمان في غير المملوك بمجرد اليد. و لأنّ غاية الضمان هو الأداء إلى من يجب الدفع إليه كالمالك و نحوه، و لا تأدية في غير المملوك، لعدم وجود المؤدّى إليه، فخروجه عن الرواية واضح.

و لا فرق في غير المملوك بين أن لا يكون قابلا للتملك من أصله كالحرّ المسلم و الخنزير و غيرهما، فإنّ ذلك غير مضمون باليد، و بين أن يكون قابلا له و لكن لم يجر عليه ملك أحد كالمباحات، فإنّه لا ضمان في أخذه.

و عن جماعة تعليل الحكم في الحرّ بأنّه لا يدخل تحت اليد.

فإن أرادوا بذلك أنّه لا يدخل تحت اليد شرعا فهو حسن، إذ ليس الحرّ مالا مملوكا شرعا حتى يدخل تحت اليد و يكون مضمونا على آخذه. لكن مقتضى القواعد هو الأخذ بالمعنى العرفي. و هو الاستيلاء، و لا مدخل للشرع في ذلك. بل إرادة اليد الشرعية تنتج عكس المدّعى، إذ يلزم حينئذ عدم ضمان الغاصب، لأنّه لا يدله شرعا على المال. و يلزم ضمان من له يد على المال شرعا كالأولياء. و هذا عكس المدّعى.

و إن أرادوا بقولهم: «إنّه لا يدخل تحت اليد» عدم دخوله عرفا تحت اليد، ففيه منع، ضرورة أنّ الحريّة و الرقّيّة أمران اعتباريّان لا مدخل لهما في الصدق العرفي، بداهة أنّ كل من تسلّط على إنسان بحيث يتصرّف فيه كيف يشاء يقال: إنّه مستول عليه، و هو في يده، من غير فرق فيه بين كونه حرّا و مملوكا.

فالأولى أن يقال في عدم ضمانه: إنّ دليل الضمان لا يشمله إذ المتبادر منه هو

ص: 42

______________________________

المملوك، خصوصا بقرينة قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «حتى تؤدّي» و نحو ذلك، لظهوره في تأدية المأخوذ إلى مالك أمره، و إلّا فلا معنى للتأدية، لقيام التأدية بالمؤدّي و المؤدّى و المؤدّى إليه، فللتأدية إضافات ثلاث، فلا يشمل ما لا يقبل الملك كالحرّ و الخمر للمسلم، لعدم من يؤدي إليه المأخوذ.

اللهم إلّا أن يقال: إنّ المملوكية مما لا دخل له في صدق الأخذ و الأداء العرفيّين، فلا يعتبر في الضمان كون المأخوذ مملوكا شرعا. فالقول باعتبار كون المأخوذ ملكا شرعا في صدق الأخذ و الأداء خال عن الدليل، و مناف لأوضاع الألفاظ العربية، و لا إشعار للأخذ و الأداء باعتبار كون المأخوذ مملوكا شرعا.

و عليه فخمر المسلم و خنزيره من جملة مصاديق الحديث، لثبوت الإضافة العرفية إلى المسلم الموجبة لصدق الأداء إليه المجعول غاية في الكلام.

و كذا الحال في الأوقاف العامة و الخاصة، لثبوت الإضافة إلى الموقوف عليهم المستلزم لتحقق الأخذ و الأداء إذا استولى عليها غيرهم.

نعم يخرج الحرّ، لعدم قابليته للأداء، لعدم وجود من يؤدّي إليه و لو عرفا، إذ لا يضاف الحرّ إلى أحد بالمملوكية و الاستحقاق. و لولا التقييد بالغاية لقلنا بأنّ من استولى على الحرّ و أثبت يده عليه ضمنه لو تلف تحت يده، لصدق قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «على اليد ما أخذت» بالمعنى الذي تقدّم، و هو كون ضمانه و عهدته عليه لو تلف.

و الحاصل: أنّ الحر يخرج عن مقتضى الحديث من جهة عدم قابليّته للأداء لأجل عدم وجود من يؤدّي إليه المأخوذ و لو عرفا، إذ لا يضاف الحرّ إلى أحد بالمملوكية و الاستحقاق عرفا أيضا.

و أمّا الخمر و الخنزير فلخروجهما عن مفاد الحديث، لما دلّ على عدم احترامهما، و إلّا فلا إشكال في صدق الأخذ و الأداء عليهما عرفا، و في ثبوت الإضافة العرفية لهما إلى المسلم الموجبة لصدق الأداء إليه المجعول غاية في الكلام، كصدق الأخذ عليهما.

فالمتحصل: أنّ الحرّ خارج عن حيّز الحديث تخصّصا، لعدم إضافته إلى أحد حتى

ص: 43

______________________________

يصدق الأداء عليه و أنّ الخمر و الخنزير اللذين هما تحت يد المسلم خارجان عن حيّز الحديث بالتخصيص، لصدق الأخذ و الأداء عرفا عليهما، فالخروج حينئذ يكون بالتخصيص الناشئ عمّا دلّ على عدم احترامهما. و عدم كونهما معنونين بعنوان من الملكية و الوقفية و الزكاة و غيرها حتى يكون بدلهما حافظا لذلك العنوان، فإنّ من أتلف الغنم التي هي زكاة، كان بدلها المضمون على المتلف معنونا أيضا بعنوان الزكاة، و يقال:

إنّه زكاة كما كان مبدلها زكاة. و هذا بخلاف الخمر و الخنزير المضافين إلى المسلم. هذا.

ثم إنّ ما تقدّم في الحرّ كان بالنسبة إلى نفسه. و أمّا بالإضافة إلى منافعه، فإن استوفاها الآخذ ضمنها، لأنّ استيفاء عمل الغير يوجب الضمان، لقاعدة الاستيفاء.

و إن لم يستوفها فضمانها مشكل إلّا أن يتمسك فيه بقاعدة الإتلاف. و قد تقدم شطر من الكلام فيه في بحث عمل الحرّ، فراجع. «1»

و أمّا حديث «على اليد» فلا يشمل منافع الحرّ، لأنّ اليد على نفس الحرّ كالعدم فضلا عن منافعه، فلا بدّ من التمسك فيها بقاعدة الإتلاف، كما تقدم.

7- المراد من الأداء المجعول غاية للضمان بقي الكلام في ارتفاع الضمان المدلول عليه بالحديث. اعلم: أنّه قد جعل في الحديث رافع الضمان التأدية، لقوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «حتّى تؤدي» و محصل ما يستفاد من هذه الغاية أنّ الغاصب ضامن للمغصوب، و لا يرتفع ضمانه بمجرّد إذن المالك له في إبقائه تحت يده، بل المترتب على الاذن ليس إلّا ارتفاع الإثم الذي نشأ عن عدوانية يده، و لا ملازمة بين ارتفاع الإثم و بين بقاء الحكم الوضعي الثابت إلى أن يتحقق الأداء بتسليمه إلى المالك كما هو قضيّة قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «حتّى تؤدي» فلا يرتفع الضمان إلّا بالأداء.

______________________________

(1) هدى الطالب، ج 1، ص 71 الى 85

ص: 44

______________________________

نعم إذا وكّله المالك في التسلّم من قبله، فتسلّم الغاصب ما غصبه وكالة عن مالكه أمكن القول بارتفاع الضمان حينئذ، لتبدّل يده العادية باليد الأمانية. فالغاصب لصيرورته وكيلا فعلا صار قبضه و تسلّمه كتسلّم المالك موجبا لارتفاع الضمان عنه، هذا.

و قد استشكل بعض الفقهاء في ذلك بأنّ ظاهر الحديث هو الضمان ما لم يحصل التسليم و التأدية إلى المالك، خرج عنه التسليم الى يد الوكيل إذا كان غير الغاصب بالإجماع، و أمّا الغاصب الوكيل فخروجه غير معلوم، و الأصل يقضي بالعدم، هذا.

لكنه مندفع بأنّ أدلة الوكالة- على فرض تماميتها- حاكمة على أدلة الضمان، لكونها موجبة لتبدل الموضوع الموجب للضمان، فإنّ موجبه و هو اليد العدوانية يتبدل بسبب الوكالة بالأمانية، فإذا صارت يد الغاصب أمانيّة ارتفع الضمان. و لا فرق في الحكم بارتفاع الضمان بين الوكيل الغاصب و غيره كما هو مقتضى إطلاق أدلة الوكالة. و إلّا لم يكن وجه لخروج الوكيل غير الغاصب أيضا، لعدم كونه بالخصوص مورد الإجماع حتى يمتاز به عن الغاصب كما لا يخفى.

ثمّ الظاهر أنّ المراد بالتأدية إلى المالك هو جعله مستوليا عليه. فكما أنّ مجرّد وضع اليد على ثوب الغير ليس غصبا له، فكذلك مجرّد وضع المالك يده على ما غصب منه من دون استيلائه عليه- كما إذا وضع يده على ثوبه الذي غصبه غاصب- ليس رافعا للغصب و مصداقا للتأدية الرافعة للضمان. فإذا غصب شخص نقدا من صرّاف ثم دفعه إلى ذلك الصرّاف لينقده لم يكن هذا الدفع ضدّا للغصب و تأدية للمغصوب حتّى يرتفع الضمان، بل الغاصب ضامن له إذا تلف بآفة سماوية أو أخذه ثالث من يده، لعدم حصول التأدية الرافعة للضمان.

و الحاصل: أنّه لا يصدق التأدية إلى أحد إلّا إذا استولى عليه. ألا ترى أنّ تسليم النقد إلى الصرّاف لينقده لا يسمّى تأدية إليه.

هذا مضافا الى الإجماع المستنبط من تتبّع كلماتهم.

ص: 45

______________________________

و إلى الأصل مع الإغماض عن دلالة الحديث، فإنّ الاستصحاب يقضي ببقاء الضمان ما لم يحصل استيلاء المالك على المغصوب.

فتلخص: أنّ براءة ذمة الغاصب عن المغصوب منوطة باستيلاء المالك أو من يقوم مقامه عليه و لو قهرا و بدون اطّلاع الغاصب و إذنه، كما إذا أخذه المالك بالقهر و الغلبة و استولى عليه. فالمدار في حصول البراءة- و سقوط الضمان- على وصول المال إلى مالكه على وجه يكون مستوليا عليه. و هذا المعنى يتحقق قطعا بما إذا دفع المغصوب الى المغصوب منه بعنوان أنّه ماله و ملكه ليتصرّف فيه كتصرف سائر الملّاك في أملاكهم كما اختاره الشهيد الثاني قدّس سرّه قائلا: «بأنّ التسليم التام إلى المالك الموجب لارتفاع الضمان هو التسليم بهذا النحو» «1».

و أمّا إذا دفع إليه بنحو آخر كعنوان الأمانة المضمونة كالعارية المضمونة، أو عارية الذهب و الفضة مطلقا، أو غير المضمونة كالوديعة، أو بعنوان التمليك الضماني كالبيع منه، أو الهبة المعوّضة أو الإجارة أو الصلح غير المحاباتي أو نحو ذلك أو التمليك المجّاني كالهبة غير المعوّضة، ففي كونه رافعا للضمان إشكال.

و التحقيق أن يقال: إنّ رافع الضمان هو التأدية التي هي أمر عرفي، فلا بدّ من تحقق التأدية عرفا. و الظاهر تحققا باستيلاء المالك على التصرفات في العين، بحيث يكون تصرّفه فيها مستندا إلى مالكيّته لها و لو بزعم ملكية جديدة. فالاختلاف في موجبات الملكية لا يمنع عن صدق التأدية، فإذا دفع المغصوب إلى مالكه بعنوان التمليك الضماني أو المجّاني كان ذلك ردّا للمال إلى مالكه، لأنّ التأدية مقدمة للوصول إلى المالك بنحو يكون مستوليا عليه و متصرفا فيه تصرف الملّاك في أملاكهم، كما كان متصرفا فيه قبل غصب الغاصب. فالتأدية مقدّمة لعود السلطنة التامة التي كانت ثابتة للمالك، فلا تصدق التأدية على ردّ المال إلى مالكه بعنوان الوديعة أو العارية، لعدم كونهما موجبين لعود سلطنة المالك، إلّا إذا علم بالحال. فحينئذ لا يكون قبول المالك

______________________________

(1) مسالك الأفهام، ج 12، ص 205؛ الروضة البهية، ج 7، ص 55

ص: 46

______________________________

قبولا للوديعة و العارية، فلا يتحقق عقداهما.

و على كلّ حال إذا شك في كون الرّدّ تأدية رافعة للضمان فالاستصحاب يقضي ببقاء الضمان كما لا يخفى.

و اعلم أنّ في حكم التأدية الرافعة للضمان إتلاف المالك لما غصب منه إذا كان موجبا لضمانه لو تعلّق بغير ماله.

توضيحه: أنّ إتلاف المالك تارة يكون بنحو يوجب الضمان لو كان المال لغيره، كما إذا اعتقد أنّ المتاع الفلاني مال زيد، فغصبه و أتلفه، ثم تبيّن أنّه له.

و أخرى بنحو لا يوجب الضمان، كإتلاف الضيف ما قدّمه المضيف إليه من الطعام بالأكل، فإنّ هذا الإتلاف لا يوجب الضمان، فلو غصب زيد شاة عمرو ثم أطعمه إيّاها بعنوان الضيافة، فحينئذ و إن استولت يد المالك على ماله و أتلفه بالأكل، لكنّه لا يوجب سقوط ضمان الغاصب، لتغريره للمالك. بل يتأكد الضمان بقاعدة الغرور، و لذا يستقر الضمان على الغارّ لو أكل المغرور مال ثالث بتغريره.

و اتّضح ممّا ذكرنا سرّ ما أفاده الشهيد قدّس سرّه في اللمعة و غيره من الفقهاء من: أنّه لو غصب شاة فأطعمها المالك مع جهل المالك بكونها شاته ضمنها الغاصب «1».

فالمتحصل: أنّ إتلاف المالك على الوجه الأوّل- و هو اعتقاد المالك بكون المال لغيره، فأتلفه بقصد الإضرار بمالكه- يرفع ضمان الغاصب. بخلاف ما إذا كان على الوجه الثاني، فإنّه لا يرفعه.

و لو باع المغصوب من مالكه و شرط عليه إتلافه اليوم، فاشتراه و أحرقه، فهل يعدّ هذا من الغرور حتى لا يسقط الضمان، أم لا؟ فيه وجهان، أظهرهما صدق الغرور عليه عرفا.

هذا تمام الكلام فيما يتعلّق بالنبويّ المشهور. و قد علم مما ذكر وجه دلالته على الحكم الوضعي أعني به ضمان المقبوض بالعقد الفاسد، و اللّه العالم.

______________________________

(1) راجع الروضة البهية، ج 7، ص 54؛ مسالك الأفهام، ج 12، ص 157 و 205؛ شرائع الإسلام، ج 3، ص 242

ص: 47

أيضا (1) قوله عليه السّلام في الأمة المبتاعة- إذا وجدت مسروقة، بعد أن أولدها المشتري- «أنّه يأخذ الجارية صاحبها، و يأخذ الرجل ولده بالقيمة» (2)

______________________________

التي هي بحكم التلف السماوي.

فإن قلت: إنّ المشتري بمباشرته للجارية ألقى نطفة الحرّ في رحمها و أتلف على مالكها قابليّتها لأن تصير حاملة بالرّق، فيكون ضمان قيمة الولد مستندا إلى إتلاف نماء الأمة لا إلى التلف، لأنّه نظير منع المستأجر أو المالك عن السكنى في الدار، فإنّ المانع ضامن لاجرة المثل.

قلت: الإتلاف هو إعدام الموجود عن صفحة الوجود، و هذا غير صادق في المقام، إذ المشتري بمباشرته معها أحدث نماء لها غير قابل للتملّك، و عدم تملكه لا يستند إليه، بل إلى حكم الشارع بحرّيّة الولد تبعا لأبيه في الحرّية، فلم يبق إلّا أن يكون ضمان قيمة الولد لأجل تلف النماء حكما، و هو كالتلف الحقيقي السماوي في اقتضائه للضمان.

و يشهد له أن المضمون هو قيمة الولد، لا قيمة منفعة الجارية و هي قابليّتها للاستيلاد. هذا تقريب كون الضمان للتلف لا الإتلاف.

و أمّا الثانية- و هي أولوية ضمان العين من ضمان النماء- فواضحة، لأنّ اليد على المنفعة تابعة لليد على العين، فإذا حكم الشارع بضمان اليد التابعة فاليد المتبوعة المتأصلة أولى بالضمان قطعا.

هذا بيان الاستدلال بهذه الطائفة على ضمان المقبوض بالعقد الفاسد.

(1) يعني: كما دلّ الإجماع و حديث «على اليد» على ضمان المقبوض بالعقد الفاسد.

(2) هذا مفاد مرسلة جميل بن درّاج عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «في رجل اشترى جارية فأولدها، فوجدت مسروقة، قال: يأخذ الجارية صاحبها، و يأخذ الرجل

ص: 49

فإنّ (1) ضمان الولد بالقيمة- مع كونه (2) نماء لم يستوفه المشتري- يستلزم ضمان

______________________________

ولده بقيمته» «1».

و بهذا المضمون روايات أخرى، منها معتبرة جميل بن درّاج عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «في الرّجل يشتري الجارية من السوق، فيولدها، ثم يجي ء مستحقّ الجارية، قال: يأخذ الجارية المستحقّ، و يدفع إليه المبتاع قيمة الولد، و يرجع على من باعه بثمن الجارية و قيمة الولد التي أخذت منه» «2». و كان الأولى الاستدلال بهذه المعتبرة لا بالمرسلة، و لعلّ نظر المصنف إلى وحدة المضمون المتضافر نقله، لا إلى خصوصيّة الخبر المتكفّل للحكم، فتأمّل.

(1) هذا تقريب الاستدلال، و قد تقدم آنفا، و محصّله: أنّ ضمان المنفعة- غير المستوفاة- للمقبوض بالبيع الفاسد يستلزم بالأولويّة ضمان الجارية لو تلفت بيد المشتري.

(2) أمّا كون الولد نماء و منفعة للجارية فواضح، لأنّه قد تكوّن في رحمها. و أمّا أنّ المشتري لم يستوف هذه المنفعة الخاصة كما استوفى سائر خدماتها من كنس و طبخ و خياطة و شبهها فلأنّ الولد تابع لوالده في الحرّيّة، فهو من حين انعقاد نطفته يتكوّن حرّا، و من المعلوم أنّ الحرّ لا يقوّم بالمال.

و عليه فغرض المصنف من قوله: «لم يستوفه» هو دفع ما توهّمه بعضهم من أنّ ضمان المشتري لقيمة الولد يكون لأجل استيفاء منفعة رحم الأمة بإشغاله بنطفته التي هي نطفة حرّ، كما يضمن قيمة سائر منافعها المستوفاة، فتكون الرواية أجنبيّة عن ضمان المقبوض بالبيع الفاسد إذا تلف بيد القابض، لدلالتها على الضمان باستيفاء المنفعة، و هو ممّا لا ريب فيه.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 14، ص 592، الباب 88 من أبواب نكاح العبيد و الإماء، الحديث 3

(2) وسائل الشيعة، ج 14، ص 592، الباب 88 من أبواب نكاح العبيد و الإماء، الحديث 5

ص: 50

الأصل بطريق أولى (1).

و ليس (2) استيلادها من قبيل إتلاف النماء (3) بل من قبيل إحداث

______________________________

و أجاب عنه المصنف بمنع صدق الاستيفاء هنا، لعدم انتفاع المشتري منها بالولد، ضرورة عدم مقابلة الحرّ بالمال. و بهذا يظهر الفرق بين الاستيلاد و بين منافعها الأخرى، لصدق الاستيفاء عليها، فتكون مضمونة بأجرة المثل، بخلاف الاستيلاد.

(1) لما عرفت من أنّ اليد على المنافع تكون بتبع اليد على العين، فإذا كانت اليد التابعة مضمّنة فالأصلية أولى بالتضمين.

(2) غرضه قدّس سرّه دفع إشكال، محصّله: عدم ارتباط ضمان النماء بما نحن فيه- و هو ضمان التلف باليد- حتى يصحّ الاستدلال به على ضمان المقبوض بالعقد الفاسد، و ذلك لأنّ مورد الرواية ضمان الإتلاف لا التلف، و بيانه: أنّ استيلاد الجارية أتلف منفعتها على مالكها، لأنّ رحمها كان مستعدّا لانماء نطفة الرّق، و قد سلب المشتري عنه ذلك بإشغاله بنطفته. و بهذا يصدق الإتلاف، و لا يتوقف صدقه على فعليّة النماء، بشهادة أنّ من سقى أشجار الغير- المستعدة للإثمار- بماء مالح يمنعه عن الاثمار يصدق عليه عرفا أنّه أتلف ثمرها. و كذا في المقام، فإنّ الاستيلاد بمنزلة إتلاف النماء، لانعقاده حرّا، هذا.

و قد دفعه المصنف قدّس سرّه بمنع صدق الإتلاف- الذي هو إعدام الموجود- هنا، إذ ليس للجارية نماء موجود حتّى يتلفه المشتري. بل أحدث فيها نماء غير قابل لأن يتملّكه مالك الجارية، حيث إن حرّية المشتري منعت- شرعا- عن انعقاد ولده رقّا.

و ليس مستند عدم دخوله في ملك مالكها فعل المشتري حتى يضاف التلف إليه، و يصير هو المتلف له. و لمّا كان الولد بمنزلة التلف على المالك كان ضمان قيمته مقتضيا لضمان التالف الحقيقي بالأولويّة.

(3) حتى يكون أجنبيّا عن المدّعى و هو ضمان اليد.

ص: 51

المشتري نماءها غير (1) قابل للملك، فهو كالتالف (2) لا كالمتلف (3)، فافهم (4) [1].

______________________________

(1) حال ل «إحداث» يعني: أحدث المشتري باستيلادها نماء غير قابل للدخول في ملك مالك الجارية، و عدم دخول هذا النماء الخاصّ في ملكه يستند إلى حكم الشارع بحرّية الولد، لا إلى وطي المشتري لها.

(2) أي: التالف بالتلف السماوي، و هو مورد ضمان اليد.

(3) حتى يكون موردا لإتلاف مال الغير، فقاعدة الإتلاف أجنبية عنه.

(4) لعلّه إشارة إلى: دعوى إمكان صدق الإتلاف على مورد الرواية، فلا يصحّ الاستدلال بها على المقام.

أو إلى: أنّ الاستيلاد إشغال لها بالولد، فهو استيفاء لنمائها، فيكون الولد مضمونا بقاعدة الاستيفاء، لا باليد التي هي مورد البحث، هذا.

إلّا أن يقال: إنّ الولد من منافع الجارية، و ليس إشغالها بالمحلّ منفعة لها عرفا، و لذا تضمّنت الرواية قيمة الولد لا قيمة الأشغال.

أو يقال: إنّ الضمان في مورد الرواية إنّما هو لأجل تسليط الغاصب، بخلاف المقبوض بالعقد الفاسد، فإنّ التسليط فيه من نفس المالك و إذنه و لو بعنوان الوفاء بالعقد، فالضمان في مورد الرواية لا يقتضي الضمان في المقام.

إلّا أن يدّعى القطع بكون مناط الضمان فساد العقد، و هو جار في المقام و مورد الرواية.

لكن هذه الدعوى لا تخلو عن مجازفة.

______________________________

[1] لا يخفى أنّه اختلفت أنظار الأعلام قدّس سرّهم في موجب الضمان في النصوص المتكفلة لضمان قيمة الولد، فاختار المصنّف أنّه التلف الحكمي، و وافقه المحقق النائيني قدّس سرّه ببيان آخر سيأتي التعرّض له، و رجّح السيد و المحقق الأصفهاني قدّس سرّهما أنّه إتلاف منفعة الرّحم، و احتمل المحقق الايرواني قدّس سرّه كلّا من الاستيفاء و الإتلاف.

ص: 52

..........

______________________________

فلعلّ الأولى أن يكون الأمر بالفهم إشارة إلى: أنّ الوطي إذا كان مانعا عن صدق الإتلاف على حدوث الولد غير قابل للملك، فلا محالة يكون مانعا أيضا عن صدق الضمان باليد، ضرورة أنّ التلف تحت اليد إنّما يوجب الضمان باليد إذا كان التالف ملكا للمضمون له. و من المعلوم أنّ الولد ليس كذلك، لعدم كونه ملكا لصاحب الجارية، فلا تكون الرواية شاهدة لما نحن فيه من ضمان المأخوذ باليد، بل تدلّ على ضمان الولد بسبب تعبّديّ غير الأسباب المعروفة. بل عدم تعرّض الرواية لضمان منافع الأمة من حين الشراء إلى زمان الرّدّ يومي إلى عدم ضمان الرّدّ بالنسبة إلى المنافع.

فالمتحصل: أنّ الروايات الدالة على ضمان قيمة الولد لا تدلّ على ضمان المقبوض بالعقد الفاسد ضمان اليد.

______________________________

أمّا المحقق النائيني فقد أفاد في تقريب استناد الضمان إلى التلف- لا إلى الإتلاف و الاستيفاء و التسبيب- ما حاصله: «أنّ استيلاد الأمة ليس داخلا تحت العناوين المذكورة، لعدم استيفاء المشتري منفعة الأمة، فإنّ استيفاء المنافع إنما هو من قبيل الركوب على الدابة و السكنى في الدار و أكل الثمرة و شرب لبن الشاة و وطي الجارية و نحوها، و ليس الولد منفعة لها، و لا ممّا كان المشتري سببا لإتلافها، إذ ليس الولد ملكا لمالك الأمة حتّى يكون المشتري سببا لإتلافه. و عدّ العرف إيّاه منفعتها لا اعتبار به، لعدم كون نظره متّبعا في تشخيص المصاديق. نعم أوجد المشتري سبب فوت النماء على المالك، لأنّ وطيه- الذي استلزم الحمل- صار سببا لفوت المنفعة عليه، لكن لا ضمان على من منع المالك من التصرّف حتى تلفت المنفعة. و عليه فضمان قيمة الولد لكونه حرّا إنّما هو من جهة تبعية المنافع التالفة للعين المغصوبة، فيدلّ الخبر على ضمان العين، لا للأولوية، بل لأنّ ضمان العين صار سببا لضمان التالف» «1».

أقول: ما أفاده قدّس سرّه مخالف لما استظهره المصنّف قدّس سرّه من وجهين: أحدهما: إنكار

______________________________

(1) منية الطالب، ج 1، ص 117 و 118

ص: 53

______________________________

كون الولد منفعة للجارية، و الآخر: إنكار الأولوية، و جعل ضمان قيمة الولد مسبّبا عن ضمان العين المغصوبة. و صرّح في آخر كلامه بأنّ حكم الشارع بحرّية الولد تلف حكمي ملحق بالتلف الحقيقي.

أمّا إنكار كون الولد نماء للأمة- لعدم تبعية نظر العرف المسامحي في مقام تعيين المصاديق- فغير ظاهر، لصدق المنفعة عليه حقيقة، خصوصا بملاحظة إطلاق الانتفاع على الولد في ما رواه زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام في حكم الجارية المسروقة التي استولدها المشتري: «يردّ إليه جاريته، و يعوّضه بما انتفع، قال: كان معناه قيمة الولد» «1» و الظاهر أنّ تفسير عوض المنفعة بقيمة الولد من زرارة، و المهمّ إطلاق المنفعة المستوفاة على الاستيلاد، إذ لم يذكر في هذه الرواية استيفاء منفعة أخرى من منافع الجارية. و هذا المقدار كاف في عدم العناية و المسامحة في إطلاق المنفعة على الولد.

لكن هذه الرواية ربّما تشكل الأمر على المصنّف قدّس سرّه أيضا، فإنّه و إن اعترف بكون الولد نماء للجارية، إلّا أنّه ادّعى عدم استيفاء المشتري له، مع أنّ ظاهر قوله عليه السّلام:

«بما انتفع» بل صريحه كون الولد منفعة مستوفاة، هذا.

و أمّا إنكار الأولويّة فغير ظاهر أيضا، لما سيأتي في بحث ضمان المنافع المستوفاة من تأمّل بعضهم في صدق الأخذ عليها، و اختصاص حديث اليد بما يقبل الرّدّ إلى مالكه و هو العين. و حينئذ فإذا حكم الشارع بضمان قيمة الولد الذي هو من قبيل منفعة الجارية كان ضمان نفسها ثابتا بالأولويّة، مع اعترافه بتسبّب ضمان المنفعة عن ضمان العين، لليد.

نعم يمكن أن يكون نظر المصنّف الى أنّ الانتفاع لا يختص بما يقوّم بالمال حتى يصدق الانتفاع المالي على الولد، بل هو أعم من المال و الاعتبارات العرفية كتحصيل الوجاهة بين الناس، و لا شكّ في أن الولد منفعة بهذا المعنى.

هذا مضافا إلى غموض قياس الاستيلاد بمنع المالك عن استيفاء منفعة ملكه، مع

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 14، ص 591، الباب 88 من أبواب نكاح العبيد و الإماء، الحديث 2

ص: 54

______________________________

ما في المقيس عليه من الاشكال، لما ذكرناه في ضمان حبس الحرّ الكسوب من أن تفويت المنافع مضمّن كاستيفائها. و الوجه في فساد القياس أنّ الوطي ليس سببا للحمل، و إنّما هو معدّله، فتسميته سببا كما ترى. هذا بعض ما يتعلق بكلام المحقق النائيني قدّس سرّه.

و أمّا كون الضمان للإتلاف فقد ذكرنا تقريبه في التوضيح عن المحقق الايرواني قدّس سرّه «1»، و محصّله: إتلاف منافع الرّحم، و مثّل له بضمان من سقى أشجار الغير بماء مالح منع من إثمارها، لاستناد التلف إلى فعله.

و قريب منه ما أفاده المحقق الأصفهاني قدّس سرّه، من «أن النطفة و إن كانت من الرّجل، إلّا أنّها كانت مكمّلة بدم الامّ، و كانت تكوّنها حيوانا بالقوى المودعة في الرّحم، فكان صيرورتها حيوانا من قبل الأمّ، فقد أتلفها الرّجل على الأب [على المالك] خصوصا إذا قيل بتكوّنه من نطفة المرأة، و كان اللقاح من الرّجل» «2».

لكن لا يخلو ما أفاداه من الغموض، فإنّ الإتلاف يقتضي ضمان الدم التالف و قوى الرّحم، مع أن المضمون في النصوص قيمة الولد. و دعوى «كون قيمة الولد تقديرا لما أصاب من منافع رحمها و لبنها، فالمضمون حقيقة هي المنفعة التي أتلفها المشتري بالاستيلاد» ممنوعة بأنّه لا شاهد لهذا الحمل، فيكون تخرّصا على الغيب.

بل يشهد بخلافه ما ورد في رواية أخرى لزرارة، قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام:

رجل اشترى جارية من سوق المسلمين فخرج بها إلى أرضه، فولدت منه أولادا، ثم أتاها من يزعم أنّها له، و أقام على ذلك البيّنة. قال: يقبض ولده، و يدفع إليه الجارية، و يعوّضه في قيمة ما أصاب من لبنها و خدمتها» «3» للتصريح بضمان خدمتها مضافا الى ضمان الولد. و عليه فالأقرب ما اختاره المصنّف من كون الضمان للتلف الحكمي لا لسائر موجباته.

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 93

(2) حاشية المكاسب، ج 1، ص 75

(3) وسائل الشيعة، ج 14، ص 592، الباب 88 من أبواب نكاح العبيد و الإماء، الحديث 4

ص: 55

من تقدّم على العلّامة (1)،

______________________________

فلأنّ كل عقد لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده، و بالعكس» «1» فيكون مراده بالعكس هو أصل قاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده».

و كيف كان فإطلاق العكس على «ما لا يضمن» مسامحة، لعدم انطباق شي ء من العكس المستوي و عكس النقيض عليه. أما الأوّل فلأنّه تبديل طرفي القضية مع بقاء الكيف على حاله. و كلاهما مفقود في المقام، لعدم تبدل الموضوع و المحمول، و لعدم تغيير الكيف من الإيجاب إلى السلب، لقولهم: «لا يضمن بفاسده».

و أمّا الثاني فلأنّ عكس النقيض هو تبديل نقيضي الطرفين مع الاختلاف في الكيف. و وجه عدم صدقه على قاعدة «ما لا يضمن» هو: أنّ الكيف و إن كان مختلفا، إلّا أن التبديل مفقود، فالصواب التعبير بالنقيض دون العكس. أو التعبير بما في الجواهر «2» من المفهوم تارة كما في بيعه، و السالبة أخرى كما في إجارته.

(1) قال في رهن التذكرة: «إذا فسد الرّهن و قبضه المرتهن لم يكن عليه ضمان، لأنّه قبضه بحكم أنّه رهن. و كلّ عقد كان صحيحه غير مضمون ففاسده أيضا كذلك.

و كلّ عقد كان صحيحه مضمونا ففاسده مثله. أمّا الأوّل فلأنّ الصحيح إذا أوجب الضمان فالفاسد أولى باقتضائه. و أمّا الثاني فلأنّ من أثبت اليد عليه أثبته عن إذن المالك، و لم يلتزم بالعقد ضمانا، و لا يكاد يوجد التسليم و التسلّم إلّا من معتقدي الصحة» «3».

و لا يخفى وقوع السهو في العبارة- و لعلّه من الناسخ- فإنّ المناسب تبديل «أمّا الأوّل» ب «أمّا الثاني» لأن الأوّل في استدلاله هو قوله: «و كلّ عقد كان صحيحه غير مضمون ففاسده أيضا كذلك». و كذا ينبغي تبديل قوله «و أمّا الثاني» ب «و أمّا الأوّل». و الأمر سهل.

______________________________

(1) جامع المقاصد، ج 7، ص 258

(2) جواهر الكلام، ج 22، ص 259 و ج 27، ص 252

(3) تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 32، و لاحظ كلامه في كتاب الإجارة، ج 2، ص 318

ص: 57

إلّا (1) أنّها تظهر من كلمات الشيخ رحمه اللّه في المبسوط، فإنّه علّل الضمان في غير واحد من العقود الفاسدة «بأنّه دخل على أن يكون المال مضمونا عليه» (2).

______________________________

و قد تعرّض قدّس سرّه أيضا لذكر القاعدتين في إجارة التذكرة.

هذا كلّه في ورود القاعدة في كلام العلّامة.

و أمّا ورودها في كلمات من تأخّر عنه كالشهيد و المحقق الثانيين و المحقق الأردبيلي و غيرهم قدّس سرّهم فكثير، و سيأتي نقل بعض عبائرهم في المتن.

(1) غرضه من هذا الاستدراك أنّ قاعدة «ما يضمن» أصلا و عكسا و إن لم ترد بهذه الألفاظ في كلام من تقدّم على العلّامة، لكنّها تظهر من كلمات شيخ الطائفة قدّس سرّه، و على هذا تكون القاعدة جارية على ألسنة القدماء أيضا، و ليست متداولة بين المتأخرين خاصّة. أمّا أصل القاعدة فتستفاد من مواضع من غصب المبسوط. و أمّا عكسها فيستفاد من كتاب الرّهن.

(2) كقوله في ضمان المقبوض بالبيع الفاسد: «فإن كان المبيع قائما ردّه، و إن كان تالفا ردّ بدله، إن كان له مثل، و إلّا قيمته. لأنّ البائع دخل على أن يسلم له الثمن المسمّى في مقابلة ملكه، فإذا لم يسلم له المسمّى اقتضى الرجوع إلى عين ماله. فإذا هلكت كان له بدلها. و كذلك العقد الفاسد في النكاح يضمن المهر مع الدخول، و كذلك الإجارة الفاسدة. الباب واحد» «1».

و قال في موضع آخر: «و هكذا كلّ ما كان قبضا مضمونا، مثل أن يأخذه على سبيل السّوم، أو على أنّه بيع صحيح، أو كان ثوبا فأخذه على أنّه عارية مضمونة، فكلّ هذا يستقرّ عليه، لأنّه دخل على أنه مضمون عليه، فلم يكن مغرورا فيه» «2».

و قال أيضا: «لأنّه- أي المشتري- دخل على أنّ العين عليه مضمونة بالبدل» «3».

______________________________

(1) المبسوط في فقه الإمامية، ج 3، ص 65

(2) المصدر، ص 89

(3) المصدر، ص 85

ص: 58

و حاصله (1) [1]: أنّ قبض المال مقدما على ضمانه بعوض واقعي أو جعلي موجب للضمان. و هذا المعنى (2) يشمل المقبوض بالعقود الفاسدة التي تضمن بصحيحها (3).

______________________________

(1) يعني: و حاصل تعليل الضمان في جملة من العقود الفاسدة- بالدخول على الضمان- هو: أنّ وضع اليد على مال الغير موجب للضمان إذا كان مقترنا بالبناء على التعهّد ببدله الواقعي، كما في المقبوض بالسّوم، أو ببدله الجعلي المسمّى كما في العقود المعاوضية الصحيحة. و هذا الاقدام يمكن أن يكون دليلا على ما ذكره العلّامة و المتأخرون عنه من قولهم: «كلّ ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» الظاهر في جعل الملازمة في مضمّنية العقد المعاوضي بين صحيحه و فاسده. و على هذا فقاعدة «ما يضمن» و إن لم يصرّح بها في كلام من تقدّم على العلّامة قدّس سرّه، إلّا أنها مذكورة في المبسوط تلويحا.

(2) أي: الدخول على الضمان و الاقدام عليه، و مقصود المصنّف قدّس سرّه استظهار جريان قاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» في جميع العقود التي توجب صحيحها ضمانا. و الوجه في التعميم- مع كون كلام الشيخ قدّس سرّه مختصا ببعضها كالبيع و الإجارة- هو جريان الاقدام على الضمان في كل عقد مبني على تعهّد الآخذ حتى في العارية المشروط فيها الضمان أو عارية الذهب و الفضة، فإنّها و إن لم تكن معاوضة، إلّا أنّ الاستيلاء على العين مبنيّ على الضمان، هذا.

(3) كالصلح المتضمن للمعاوضة، و كالهبة المشروط فيها العوض، بناء على عدم اختصاص اقتضاء الضمان بنفس العقد، و شموله للاقتضاء العرضي، على ما سيأتي في المتن.

______________________________

[1] ظاهر هذا التعليل كون سبب الضمان الاقدام، لكن ظاهر قولهم: «كل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» هو سببية نفس العقد كالإتلاف للضمان، فاستظهار قاعدة «ما يضمن» من هذا التعليل الذي ذكره الشيخ قدّس سرّه في المبسوط محل نظر.

ص: 59

و ذكر (1) أيضا في مسألة عدم الضمان في الرّهن الفاسد «أنّ صحيحه لا يوجب الضمان، فكيف بفاسده؟»

______________________________

(1) غرضه استظهار قاعدة «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده» من كلام شيخ الطائفة في رهن المبسوط، فيما إذا فسد الرهن لاشتماله على شرط فاسد، قال قدّس سرّه:

«إذا رهن رجل عند غيره شيئا بدين إلى شهر، على أنّه إن لم يقبض إلى محلّه كان بيعا منه بالدين الذي عليه، لم يصحّ الرّهن، و لا البيع إجماعا، لأنّ الرّهن موقّت و البيع متعلّق بزمان مستقبل. فإن هلك هذا الشي ء في يده في الشهر لم يكن مضمونا عليه، لأنّ صحيح الرّهن غير مضمون فكيف فاسده؟ و بعد الأجل فهو مضمون عليه، لأنّه في يده بيع فاسد، و البيع الصحيح و الفاسد مضمون عليه إجماعا» «1».

و الشاهد في قوله: «لأنّ صحيح الرّهن غير مضمون فكيف فاسدة» إذ يستفاد منه الملازمة في عدم الضمان بين الرهن الصحيح و الفاسد. و حيث إنّه لا خصوصية في عقد الرّهن أمكن استظهار القاعدة الكليّة، يعني: أنّ كل عقد صحيح لا يقتضي الضمان ففاسده مثله.

و قد تحصّل إلى هنا استظهار أصل القاعدة و عكسها من كلام شيخ الطائفة، و إن كان تعبيره مغايرا لتعبير العلّامة و من تأخّر عنه.

______________________________

ثم إنّه قد يورد على الشيخ قدّس سرّه بأنّ الإقدام بنفسه ليس علّة للضمان، فلا يصح تعليل الضمان به. لكنّه يندفع بأنّ الاستدلال به ليس لأجل عليّته له، بل للتنبيه على أنّه ليس بمانع عن تأثير المقتضي- و هو القبض- كما هو مورد كلامه في جميع الموارد التي استدلّ فيها على ثبوت الضمان مع فساد العقد، فتعليل الضمان بالاقدام عليه من قبيل تعليل الشي ء بعدم المانع عن تأثير مقتضية.

و الحاصل: أنّ في تعليل الشيخ دلالة على الملازمة بين الضمان و الاقدام وجودا و عدما.

______________________________

(1) المبسوط في فقه الإمامية، ج 2، ص 204

ص: 60

و هذا (1) يدلّ على العكس المذكور.

و لم أجد (2) من تأمّل فيها عدا الشهيد (3) في المسالك فيما لو فسد عقد السبق، فهل يستحق السابق أجرة المثل، أم لا (4)؟

______________________________

(1) يعني: قول الشيخ: «انّ صحيحه لا يوجب الضمان فكيف فاسده» يدلّ على العكس المذكور.

(2) مقصوده من هذه الجملة: أنّ ظاهرهم الاتفاق على الأصل و العكس المذكورين، إلّا أنّ المخالف هو الشهيد الثاني قدّس سرّه حيث تأمّل في أصل القاعدة أي:

«ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» في كتاب السبق و الرماية، و هذا التأمّل قادح في دعوى الإجماع على الأصل المذكور.

(3) و كذا المحقق الأردبيلي في ضمان المقبوض بالسوم و بالعقد الفاسد، حيث ناقش في دليل الضمان- من حديث على اليد و قاعدة ما يضمن- بقوله: «و صحتهما غير ظاهر، و الأصل يقتضي العدم» «1».

(4) توضيحه: أن المحقق قدّس سرّه فصّل- في ما لو تبيّن بعد المسابقة فساد العقد- بين كون منشأ الفساد اختلال شرط ممّا يتوقف عليه صحة العقد كتعيين مبدأ المسافة و منتهاها، و تعيين ما يسابق عليه، و تساوي ما به السباق، و غير ذلك، و بين كونه مغصوبية العوض و عدم مملوكيته لمن عليه بذله، فإنّ العقد يقع صحيحا و يتوقف على إجازة المالك، و لو لم يجز وجب على الباذل مثله أو قيمته.

و أمّا إن كان الفساد من الجهة الأولى فقد نقل الشهيد الثاني قولين في المسألة:

أحدهما: أنّه لا شي ء للسابق، و هو اختيار الشيخ و المحقق «و وجهه: أنّه لم يعمل له شيئا، و لا فوّت عليه عمله، و لا عاد نفع ما فعله إليه، و إنّما فائدة عمله راجعة إليه. بخلاف ما إذا عمل في الإجارة و الجعالة الفاسدتين، فإنّه يرجع إلى أجرة مثل عمله، لأنّ فائدة العمل للمستأجر و الجاعل».

______________________________

(1) مجمع الفائدة و البرهان، ج 8، ص 192

ص: 61

..........

______________________________

من العقود، إلّا أنّ القائل بكونهما من الإيقاعات موجود أيضا.

أمّا الجعالة فهي عند جمع كابن إدريس و العلّامة و الشهيد و المحقق الثاني و غيرهم قدّس سرّهم عقد جائز. قال العلّامة: «الجعالة عقد جائز من الطرفين إجماعا، لكلّ منهما فسخها قبل التلبّس بالعمل، و بعده قبل تمامه، لأنّ الجعالة تشبه الوصيّة من حيث إنّها تعليق بشرط، و الرجوع عن الوصية جائز، و كذا ما يشبهها. و أمّا بعد تمام العمل فلا معنى للفسخ، و لا أجر، لأنّ الجعل قد لزم بالعمل» «1» هذا.

و لكن استظهر صاحب الجواهر- تبعا للشهيد الثاني- من عبارة الشرائع كونها إيقاعا، قال المحقق: «أمّا الإيجاب فهو أن يقول: من ردّ عبدي أو ضالّتي أو فعل كذا فله كذا، و لا يفتقر إلى قبول .. و يصح على كل عمل مقصود محلّل، و يجوز أن يكون العمل مجهولا، لأنّه عقد جائز كالمضاربة» «2».

قال الشهيد الثاني قدّس سرّه في شرحه: «قد اختلف كلام الأصحاب و غيرهم في الجعالة هل هي من قسم العقود أو الإيقاعات؟ و المصنف جعلها من الإيقاع وضعا و حكما، حيث صرّح بعدم افتقارها إلى القبول، و هو المطابق لتعريفهم لها، حيث جعلوها التزام عوض على عمل. و يؤيّده عدم اشتراط تعيين العامل، و إذا لم يكن معيّنا لا يتصور للعقد قبول، و على تقدير قبول بعض لا ينحصر فيه إجماعا. و منهم من جعلها من العقود، و جعل القبول الفعلي كافيا فيها كالوكالة، و المنفي هو القبول اللفظي. و هو ظاهر كلام المصنف فيما سيأتي حيث جعله عقدا جائزا. و الظاهر أنّه تجوّز في ذلك، إذ لو كان عقدا عنده حقيقة لذكره في قسم العقود لا في قسم الإيقاعات .. إلخ» «3».

______________________________

(1) تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 288

(2) شرائع الإسلام، ج 3، ص 163

________________________________________

(3) مسالك الأفهام، ج 11، ص 149 و 150

ص: 64

..........

______________________________

و اختار صاحب الجواهر كونها إيقاعا بقوله: «و لعلّه الأصح، لما تسمعه من صحة عمل المميّز بدون إذن وليّه بعد وضعها- بل قيل في غير المميّز و المجنون وجهان- و من المعلوم عدم صحة ذلك مع فرض اعتبار القبول فيها و لو فعلا، لسلب قابلية الصبي و المجنون قولا و فعلا عن ذلك، و لذا لا يجوز معه عقد من العقود الجائزة .. إلخ» «1».

و كأنّ هذه الوجوه أوجبت تردّد المصنّف في كون الجعالة عقدا جائزا، و احتمل كونها إيقاعا، و لذا قال: «ممّا كانت فيه شائبة الإيقاع».

و تظهر الثمرة بين كونها عقدا و إيقاعا في ما إذا صدر العمل من العامل خاليا عن قصد العوض و التبرّع مطلقا، سواء اطّلع على الإيجاب أم لا، فإنّه يستحق مال الجعالة على الإيقاعية دون العقدية، هذا.

و أمّا الطلاق الخلعي ففيه أيضا احتمالان بل قولان، أحدهما كونه عقدا، و الآخر كونه إيقاعا.

و الأوّل هو المشهور كما يستفاد من كلام الشهيد الثاني في شرح قول المحقق:

«و هل يصح- أي بذل الفداء- من المتبرّع؟ فيه تردّد، و الأشبه المنع». و الثاني هو الذي رجّحه الشهيد الثاني مدّعيا مخالفته لمذهب جميع الأصحاب، و وافقه الفاضل الأصفهاني قدّس سرّه.

و لا بأس بنقل جملة من عبارة المسالك، فقال: «و أمّا بذله من المتبرّع عنها، بأن يقول للزوج: طلّق امرأتك بمائه من مالي، بحيث يكون عوضا للخلع، ففي صحته قولان، أظهرهما بين الأصحاب- و هو الذي اختاره المصنّف و الشهيد و غيرهما من الأصحاب- العدم، فلا يملك الزوج البذل، و لا يقع الطلاق إن لم يتبع به، لأنّ الخلع من عقود المعاوضات، فلا يجوز لزوم العوض لغير صاحب المعوّض، كالبيع، لو قال:

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 35، ص 189

ص: 65

..........

______________________________

بعتك كذا بمائة في ذمة فلان» إلى أن قال: «و قول بالصحة لا يعلم قائله من الأصحاب، لكنّه مذهب جميع من خالفنا من الفقهاء إلّا من شذّ منهم.

و مبنى القولين على أنّ الخلع فداء أو معاوضة، أو على أنّه طلاق أو فسخ.

فعلى الأوّلين يصح من الأجنبي، لجواز الافتداء منه، و بذل مال له ليطلّقها، كما يصحّ التزام المال ليعتق عبده. و قد يتعلّق به غرض بأن كان ظالما بالإمساك، و تعذّر إزالة يده بالحجة، أو كان يسي ء العشرة و يمنع الحقوق، فأراد المختلع تخليصها.

و على تقدير كونه طلاقا فالطلاق يستقل به الزوج، فجاز أن يسأله الأجنبي على مال، كما إذا قال: ألق متاعك في البحر و عليّ كذا» إلى أن قال: «و يرجّح جانب الفداء: الآية الدالة عليه، إلّا أنّ مفهوم خطابها اختصاصها بها، لكن مفهوم الخطاب ليس بحجة» «1».

و هذه الجملة الأخيرة تشهد بنفي كون الطلاق الخلعي عقدا، و أنّه إيقاع، و يتفرع عليه جواز تبرّع الأجنبي ببذل الفداء، فراجع تمام كلامه.

و اقتصر قدّس سرّه في شرح اللمعة على بيان وجهي المنع و الصحة، و إن أمكن استفادة ترجيح كون الخلع إيقاعا «لأنه افتداء، و هو جائز من الأجنبي».

و نحوه كلام الفاضل الأصفهاني قدّس سرّه «2».

و الحاصل: أنّ بذل الفداء في الخلع لا يوجب صيرورته عقدا مؤلّفا من بذل الزوجة و طلاق الزوج، بل الغرض من البذل إحداث الداعي في نفس الزوج على الطلاق. نظير ما لو التزم رجل لرجل آخر مالا ليعتق عبده أو يطلق زوجته طلاقا رجعيا أو بائنا، بأن يقول له: «أعتق عبدك أو طلّق زوجتك و عليّ ألف دينار» فإنّ الألف ليس عوضا، و إنّما يقصد به حصول الرغبة لمن بيده الأمر فيما يراد منه من العتق و الطلاق.

______________________________

(1) مسالك الأفهام، ج 9، ص 392 و 393

(2) كشف اللثام، ج 1، (القسم الثاني) كتاب الطلاق، ص 151

ص: 66

عليه (1)، بمعنى (2) كون خسارته و دركه (3) في ماله الأصلي (4)، فإذا (5) تلف (6)

______________________________

و إن كان العقد المعاوضي فاسدا و ترتّب عليه القبض- فصار الكتاب بيد المشتري، و الدينار بيد البائع- كان المشتري ضامنا للكتاب بحيث لو تلف بيده كانت خسارته عليه لا على البائع، و لو تلف الدينار كان على عهدة البائع لا المشتري.

و الدليل على ضمان كلّ منهما لمال الآخر هو الملازمة المستفادة من قاعدة «ما يضمن» بين صحيح العقد المعاوضي و فاسده. هذا توضيح نظر المصنف في أصل معنى الضمان. و أمّا كونه جامعا بين موارد الضمان فسيأتي.

(1) خبر «كون» و الضمير راجع إلى «الضامن» المستفاد من كلمة «الضمان».

ثمّ إن تفسير الضمان بهذا الوجه لعلّه لمراعاة قرينة السياق المقتضية لوحدة الضمان في العقد الصحيح و الفاسد، لصدق «تدارك المضمون على الضامن» سواء أ كان التدارك بعوض المسمّى كما في الصحيح، أم بالبدل الواقعي كما في الفاسد. و لا يلزم استعمال لفظ «الضمان» في أكثر من معنى، و سيأتي تقريبه.

(2) هذا تفسير لقوله: «كون درك المضمون عليه» و قد عرفته.

(3) هذا الضمير و ضمير «خسارته» راجعان إلى المال المضمون.

(4) قد عرفت المراد بما هو مال أصلي للضامن، في قبال ماله الفعلي الذي حلّ محلّ المال الأصلي بالمعاوضة.

(5) لا يخفى أنّ الضمان المعاوضي يحصل بنفس العقد، و لا يتقيّد هذا الضمان بتلف أحد العوضين أو كليهما، فذكر «التلف» إنّما هو لبيان موضوع الخسارة الواردة في المال الأصلي، إذ لو لا التلف لم ترد خسارة على المتبايعين، لوضوح أنّ بائع الكتاب يتدارك خروج كتابه عن ملكه بالدينار، و كذا المشتري يتدارك نقصان ماله بدخول الكتاب في ملكه، فورود الخسارة على كل منهما يتوقف على تلف مال الآخر بيده.

(6) يعني: فإذا تلف المضمون وقع نقصان في ماله الأصلي، لوجوب تدارك المضمون من ماله الأصلي.

ص: 68

وقع نقصان فيه، لوجوب تداركه منه.

و أمّا مجرّد كون تلفه في ملكه (1)

______________________________

(1) أي: في ملك الضامن، و هذا إشارة إلى معنى آخر للضمان نسبه الفقيه المامقاني قدّس سرّه إلى العالم الجليل الشيخ علي في حواشي الروضة، قال فيما حكاه عنه:

«معنى قولهم في القاعدة: كلّ عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده: كل عقد يضمن المال أو الشي ء فيه بسبب كونه صحيحا يضمن بسبب كونه فاسدا، بمعنى: أنّ صحة العقد إن كانت سببا للضمان كان الفساد كذلك. فالبيع الصحيح مثلا سبب في كون المبيع إذا تلف كان من مال المشتري فكذا البيع الفاسد. و ما لا يضمن بصحيحه كالعارية و مال المضاربة و الوديعة و نحو ذلك، فإن صحيح مثله لا يوجب الضمان، فكذا فاسده» «1».

و قد ينسب هذا التفسير إلى صاحب الرياض قدّس سرّه في مسألة تقدير الثمن «2»، لكن في النسبة تأمّل، فراجع الرياض. و نسبه المحقق النائيني إلى العلّامة فيما احتمله في الأواني المكسورة و إلى صاحب المقابس «3». لكنه لا يخلو من تأمل أيضا، فإنّه نقل عن المحقق التستري دخول المضمون- في مطلق موارد الضمان- في ملك الضامن آنا ما قبل التلف حتى يقع التلف في ملكه، و هذا أجنبي عمّا يكون المصنف بصدده من تحديد معنى «الضمان» الوارد في قاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده».

و كيف كان فتوضيح تعريف الضمان بأنّه «يتلف مملوكا له» هو: أنّ الضمان بمعنى الخسارة الواردة على مال الضامن، و وقوع التلف في ملكه. مثلا إذا باع زيد كتابا من عمرو بدينار، فإن كان العقد صحيحا و سلّم البائع الكتاب إلى عمرو، و تسلّم الثمن

______________________________

(1) غاية الآمال، ص 277، لكن لم أعثر على هذه العبارة في هامش النسخة المطبوعة من الروضة، و هي طبعة عبد الرحيم، فراجع، ج 1 ص 323

(2) حاشية السيد الاشكوري على المكاسب، ص 41

(3) منية الطالب، ج 1، ص 118؛ المكاسب و البيع، ج 1، ص 303

ص: 69

..........

______________________________

منه، ثمّ تلف الكتاب بيد المشتري، كان هو الضامن لماله، لورود الخسارة عليه بتلف الكتاب.

و إن كان العقد فاسدا و تلف المبيع بيد المشتري فهذا البيع الفاسد يقتضي وقوع التلف في ملك المشتري، بأن يقدّر دخوله في ملكه قبل التلف آنا مّا، و يكون دفع البدل خسارة واردة عليه بسبب التلف عنده.

و الوجه في العدول عن تفسير الضمان بما أفاده المصنّف- من «تدارك المضمون ببدله»- إلى تقييد المضمون بكونه مملوكا للضامن هو: أنّ الضمان- بمعنى تدارك المضمون- مخصوص بالعقد الفاسد، إذ المقبوض به لو تلف بيد المشتري كانت خسارته عليه، و وجب عليه دفع بدله إلى البائع. و أمّا في العقد الصحيح فلا يتصور معنى للضمان- بمعنى تدارك مال الغير- و ذلك لأنّ المبيع إذا تلف عند المشتري لم يلزمه شي ء أصلا، لأنّ المال تلف من ملكه، لا من ملك البائع حتّى يجب على المشتري تداركه، و حينئذ لم يتضح المراد من كلمة «الضمان» الواردة في قولهم:

«ما يضمن بصحيحه».

و لذا عدل هذا القائل إلى تعريف الضمان بنحو ينطبق على مورد العقد الصحيح أيضا، و قال: «إنّه الخسارة الواردة على الشخص حال كونها مملوكة له» فإنّ هذا المعنى ينطبق على المأخوذ بالعقد الصحيح، كما تقدم آنفا في مثال الكتاب المقبوض بالبيع الصحيح إذا تلف بيد المشتري، إذ يصدق عليه أنّ المشتري ضامن بهذا العقد، و وجه ضمانه هو وقوع التلف في ملكه.

و اعترض المصنّف قدّس سرّه على هذا التفسير بأنّه أجنبيّ عن معنى الضمان لغة و عرفا، إذ لا يصدق على «تلف المال المملوك لشخص» أنّه ضامن لماله التالف، بل المناط في صدقه تدارك الخسارة الواردة على المالك إذا تلف ماله عند غيره بلا إذن المالك، أو أتلفه ذلك الغير.

ص: 70

بحيث يتلف مملوكا له (1)- كما يتوهّم- فليس (2) هذا معنى للضمان أصلا فلا يقال (3): إنّ الإنسان ضامن لأمواله.

ثمّ (4) تداركه من ماله

______________________________

و أمّا ما زعمه هذا القائل من أنّ تصور معنى صحيح لجملة «ما يضمن بصحيحه» يتوقف على تفسير الضمان بأنّه «بحيث يتلف مملوكا له» فممنوع، إذ المقصود بالضمان في العقود الصحيحة هو الضمان المعاوضي، بمعنى أنّه بمجرّد العقد يصير المبيع ملكا للمشتري فيضمنه البائع لو تلف عنده، و يصير الثمن ملكا للبائع، و يضمنه المشتري بحيث لو تلف وجب عليه بدله. و أمّا إذا تسلّم المشتري المبيع، و تسلّم البائع الثمن، ثم تلف فلا ضمان، لوقوع التلف في ملكه. و لم يعهد صحة إطلاق أنّ كل شخص ضامن لأموال نفسه حتّى يتجه تعريف الضمان بالخسارة الواردة في ملك نفسه، هذا.

(1) أي: مملوكا للضامن، يعني: أنّ الجامع بين ضمان المال في العقد الصحيح و الفاسد هو وقوع التلف في ملك الضامن.

(2) هذا جواب قوله: «و أمّا» و ردّ تفسير الضمان المنقول عن بعضهم.

(3) هذا متفرع على قوله: «فليس» و الوجه في فساد تعريف الضمان بأنّه «يتلف مملوكا له» هو: أنّه لو كان هذا المعنى صحيحا لزم صدق ضمان الشخص لأموال نفسه التي قد تتلف منه، مع أنّه لا يصحّ الصدق المذكور، و يستكشف من عدم صدقه بطلان التعريف المذكور.

(4) بعد أن اختار المصنّف قدّس سرّه تعريف الضمان بأنّه «كون درك المال المضمون على عهدة الضامن» أراد إثبات جامعية هذا التعريف، و عدم كون الضمان مشتركا لفظيا، و عدم لزوم التفكيك في معنى الضمان بين جملة «ما يضمن بصحيحه» و «ما يضمن بفاسده».

و توضيحه: أنّه قد يتوهم اختلاف معنى الضمان في الجملتين، لأنّه في العقد

ص: 71

تارة يكون بأداء عوضه الجعلي الذي تراضى (1) هو و المالك على كونه عوضا، و أمضاه الشارع، كما في المضمون بسبب العقد الصحيح. و أخرى بأداء عوضه

______________________________

الصحيح يكون بالبدل الجعلي المسمّى في العقد كبدلية الدينار عن الكتاب. و لكن الضمان في العقد الفاسد يكون بالبدل الواقعي من المثل أو القيمة. فإذا قبض المشتري الكتاب و تلف عنده و تبيّن فساد العقد كان اللازم تداركه بعوضه الواقعي لا الجعلي.

و بهذا يتفاوت معنى الضمان الذي أفاده المصنّف، لاختلاف نحوي تدارك مال الغير، هذا.

و قد دفعه قدّس سرّه بأنّ للضمان في جميع موارده مفهوما وحدانيا، و هو التدارك بمال الضامن، إلّا أنّ الاختلاف يكون فيما يتدارك به، إذ هو تارة بدل واقعي، و أخرى بدل جعليّ، و ثالثة أقلّ الأمرين من البدل الواقعي و الجعلي كما سيأتي بيانه في الهبة المعوّضة التالفة قبل دفع العوض، فللمتّهب الاقتصار في تدارك العين الموهوبة على أقلّ البدلين قيمة، فإن كان العوض المشترط أقل اكتفى به، و إن كانت القيمة الواقعية أقلّهما اكتفى به.

و الحاصل: أنّ الضمان في جميع موارده بمعنى «تدارك المال المضمون و تحمّل خسارته» و يراد به عند الإطلاق أداء العوض الواقعي، و في خصوص العقد الصحيح يراد به أداء البدل الجعلي، و ذلك من باب تعدّد الدال و المدلول و قيام القرينة على إرادة التدارك بالعوض المسمّى، و هي تعيين البدل في العقد المعاوضي الذي أمضاه الشارع، كجعل الدينار- بالبيع- بدلا عن الكتاب.

(1) كتراضي مالك الكتاب و مالك الدينار على كون كلّ منهما عوضا عن الآخر. و كتراضي مالك الدار و المستأجر على كون عشرة دنانير عوضا عن منفعتها مدة شهر مثلا. و هذا التراضي إنّما يترتب عليه الأثر بعد إمضاء الشارع لهذين العقدين و حكمه بصحتهما.

ص: 72

الواقعي- و هو المثل أو القيمة- و إن لم يتراضيا عليه (1). و ثالثة بأداء أقلّ الأمرين من العوض الواقعي و الجعلي، كما ذكره بعضهم (2) في بعض المقامات، مثل تلف الموهوب بشرط التعويض قبل دفع العوض.

______________________________

(1) كما في صورة فساد العقد و تلف المال، فإنّ الضمان يكون حينئذ بالبدل الواقعي من المثل أو القيمة.

(2) كالشهيد الثاني، حيث قال: «و حاصل الأمر: أنّ العين الموهوبة المشروط فيها الثواب لو تلفت في يد المتهب أو عابت قبل دفع العوض المشروط و قبل الرجوع، سواء أ كان ذلك بفعله كلبس الثوب، أم لا، فهل يضمن المتهب الأرش أو الأصل أم لا؟ قولان: أحدهما عدم الضمان، و هو الذي اختاره المصنف، ثم تردّد فيه.

و جزم به العلّامة في التذكرة و ولده في الشرح .. و الثاني: الضمان، جزم به ابن الجنيد من المتقدمين و بعض المتأخرين، لعموم على اليد ما أخذت حتّى تؤدّى، و لأنّه لم يقبضها مجّانا بل ليؤدّي عوضها فلم يفعل، و لأنّ الواجب أحد الأمرين، ردّها أو دفع العوض، فإذا تعذّر الأول وجب الثاني. و هذا هو الوجه.

إذا تقرّر ذلك و قلنا بالضمان مع التلف، فهل الواجب مثل الموهوب أو قيمته أو أقلّ الأمرين من ذلك و من العوض؟ وجهان أجودهما الثاني، لما عرفت من أنّ المتهب مخيّر بين الأمرين، و المحقّق لزومه هو الأقل، لأنّه إن كان العوض الأقلّ فقد رضي به الواهب في مقابلة العين. و إن كان الموهوب هو الأقل فالمتهب لا يتعين عليه العوض، بل يتخيّر بينه و بين بذل العين، فلا يجب مع تلفها أكثر من قيمتها. و هذا هو الأقوى. و وجه اعتبار القيمة مطلقا أنّ العين مضمونة حينئذ على القابض، فوجب ضمانها بالقيمة.

و فيه: أنّه مسلّط على إتلافها بالعوض، فلا يلزمه أزيد منه لو كان أنقص» «1».

______________________________

(1) مسالك الأفهام، ج 6، ص 63 الى 65

ص: 73

فإذا ثبت هذا (1) فالمراد بالضمان بقول مطلق (2) هو لزوم تداركه بعوضه الواقعي، لأنّ هذا (3) هو التدارك حقيقة، و لذا (4) لو اشترط ضمان العارية

______________________________

(1) يعني: فإذا ثبت أنّ معنى الضمان هو كون تدارك المضمون على عهدة الضامن و أنّ التدارك إمّا بالعوض المسمّى و إمّا بالواقعي و إمّا بأقل الأمرين، فالمراد .. إلخ.

و غرضه قدّس سرّه أنّ الضمان و إن كان هو التدارك بأحد الأنحاء الثلاثة، إلّا أنه عند الإطلاق و عدم تقييده بالعوض الواقعي أو الجعلي أو أقلّ الأمرين يحمل على التدارك الحقيقي الذي هو جبر الخسارة بالبدل الواقعي من المثل أو القيمة.

و أمّا أداء البدل المسمّى أو أقلّ الأمرين فيحتاج إلى دليل على جوازه، مثل ما دلّ على صحة عقد البيع و الإجارة، المقتضي لضمان كلّ منهما بالضمان المعاوضي، لا الواقعي، فلو ثبت الضمان في مورد و لم يقترن معه ما يقيّده بالبدل الجعلي تعيّن تداركه بالعوض الواقعيّ. لما عرفت من أنّ جبران خسارة مال الغير لا يكون إلّا بأداء عوضه الحقيقي، و لأجله يحمل «الضمان» الوارد في أدلّة ضمان المغصوب مثل «الغاصب ضامن» و غير المغصوب مثل «من أتلف مال الغير فهو له ضامن» على التعهّد بالبدل الواقعي، لا غير.

و لا يخفى أن قوله قدّس سرّه: «فالمراد بالضمان .. إلخ» تمهيد لردّ ما احتمله بعضهم من حمل الضمان في العقود الفاسدة على العوض الجعلي لا الواقعي، و سيأتي بيانه.

(2) يعني: لم يقيّد الضمان بالمسمّى، و لا بالواقعي و لا بأقلّ الأمرين، بل ورد قوله «فهو ضامن» فإنّه ينصرف إلى الواقعيّ خاصة.

(3) أي: لأنّ التدارك بالعوض الواقعيّ هو التدارك الحقيقي، و غيره منوط بقرينة تدلّ عليه.

(4) يعني: و لأجل كون الضمان بقول مطلق هو لزوم التدارك بعوضه الواقعي لزم غرامة مثلها أو قيمتها.

ص: 74

لزم غرامة مثلها أو قيمتها (1). و لم يرد (2) في أخبار ضمان المضمونات- من المغصوبات (3) و غيرها (4)- عدا لفظ الضمان بقول مطلق (5).

______________________________

(1) فإن كانت العين المعارة مثلية كان ضمانها بمثلها، و إن كانت قيمية فبقيمتها.

(2) غرضه قدّس سرّه أنّه لم يفسّر لفظ الضمان- في أخبار المضمونات- بشي ء من الواقعي و الجعلي و غيرهما، بل الوارد فيها لفظ «الضمان» فينصرف إلى المعهود منه، و هو الواقعي من المثل أو القيمة.

(3) مثل ما في مرسل حمّاد بن عيسى عن العبد الصالح عليه السّلام: «لأنّ الغصب كلّه مردود» «1».

(4) مثل ما ورد في ضمان المستودع مع التفريط في الحفظ من قوله عليه السّلام:

«هو ضامن لها إن شاء ..» «2».

و ما ورد في عدم ضمان المستعير من قوله عليه السّلام: «ليس على مستعير عارية ضمان، و صاحب العارية و الوديعة مؤتمن» «3».

و ما روي في ضمان عارية النقدين، و العارية المشروط فيها الضمان من قوله عليه السّلام: «لا تضمن العارية إلّا أن يكون قد اشترط فيها ضمان» «4» الحديث. و قوله عليه السّلام في ضمان المستعير: «إذا استعيرت عارية بغير إذن صاحبها فهلكت فالمستعير ضامن» «5».

و غيرها من الأخبار الواردة في ضمان الصّنّاع، و المستأجر المفرّط في العين المستأجرة، فإنّ الضمان فيها ينصرف إلى التدارك بالبدل الواقعي، لا غير.

(5) يعني: غير مقيّد بالبدل الواقعي و لا المسمّى.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 17، ص 309، الباب 1 من أبواب الغصب، الحديث 3

(2) المصدر، ج 13، ص 229، الباب 5 من أبواب الوديعة، الحديث 1

(3) المصدر، ج 13، ص 237، الباب 1 من أبواب العارية، الحديث 6

(4) المصدر، ج 13، ص 239، الباب 3، الحديث 1

(5) المصدر، ج 13، ص 240، الباب 4، الحديث 1

ص: 75

و أمّا (1) تداركه بغيره فلا بدّ من ثبوته من طريق آخر، مثل تواطئهما عليه بعقد صحيح يمضيه الشارع. فاحتمال (2) «أن يكون المراد بالضمان في قولهم:- يضمن بفاسده- هو وجوب أداء العوض المسمّى، نظير الضمان في العقد الصحيح»

______________________________

(1) أي: و أمّا تدارك المضمون بغير البدل الحقيقي من المثل أو القيمة فلا يستفاد من نفس دليل الضمان، بل لا بدّ من دليل آخر عليه، و هو مؤلّف من أمرين:

أحدهما: توافق المتعاقدين على أن يضمن كلّ منهما مال الآخر بالعوض المعيّن في المعاملة.

ثانيهما: إمضاء الشارع هذا التراضي حتى يترتب عليه الأثر، كإمضاء البيع بآية حلّ البيع، و إمضاء الإجارة و الصلح المعاوضي بأدلّة صحّتهما، و هكذا سائر الموارد.

فإن كان العقد صحيحا كانت صحّته قرينة على إرادة الضمان بالبدل الجعلي، و إن كان فاسدا تعيّن حمل الضمان في قولهم: «يضمن بفاسده» على التدارك بالبدل الواقعي.

(2) يعني: بعد كون الضمان حقيقة في الضمان الواقعي أو منصرفا إليه يظهر ضعف احتمال إرادة العوض المسمّى من «الضمان» في جملة «يضمن بفاسده».

و المحتمل- كما أفاده الفقيه المامقاني قدّس سرّه- هو الشيخ الفقيه كاشف الغطاء قدّس سرّه في شرح القواعد، حيث قال بعد ذكر قاعدة «ما يضمن» ما لفظه: «و هي صريحة في أصل الضمان، إلّا أنّها يحتمل فيها وجهان: أحدهما: الضمان بمقدار ما أقدم عليه من المقابل. و ثانيهما: قيمته بلغت ما بلغت، و هو الظاهر، لأنّ التقييد غير مفهوم منها» «1».

و هو قدّس سرّه و إن احتمل الضمان بالمسمّى، إلّا أنّه رجّح الضمان بالبدل الواقعي.

و على هذا فلا بدّ أن يكون غرض المصنف من الاشكال عليه هو: أنّ أصل إبداء احتمال الضمان بالبدل المسمّى في العقد المعاوضي الفاسد ممّا لا ينبغي صدوره من فقيه خصوصا مثل كاشف الغطاء قدّس سرّه.

______________________________

(1) غاية الآمال، ص 279

ص: 76

ضعيف (1) في الغاية، لا لأنّ (2) ضمانه بالمسمّى يخرجه عن فرض الفساد، إذ (3)

______________________________

(1) خبر قوله: «فاحتمال» و دفع له، و قد ذكر في دفع الاحتمال وجهان:

أحدهما: ما تكرّر في كلام المصنف من أنّ الضمان بقول مطلق يحمل على التدارك بالبدل الحقيقي.

و ثانيهما: ما أفاده بعضهم و هو لزوم الخلف، توضيحه: أنّ الضمان في العقد الفاسد بمقدار ما أقدم عليه- أي المسمّى- يوجب خروج العقد الفاسد عن فرض الفساد و يجعله صحيحا، إذ الضمان بالمسمّى يتوقّف على توافق المتعاوضين و إمضاء الشارع له، و حيث إنّ المفروض فساد العقد لم يكن توافقهما ممضى شرعا و لا موضوعا للأثر، فلا وجه لرفع اليد عن الضمان الواقعي الذي هو مقتضى إطلاق «الضمان» و الالتزام بالضمان الجعلي.

(2) فكأنّ هذا القائل فهم استلزام صحة العقد لتعيّن المسمّى، فإذا فسد كان تعيّن المسمّى بلا معيّن.

(3) تعليل لقوله: «لا» و هذه مناقشة المصنف في جواب الاحتمال، و حاصلها:

منع توقف الضمان بالعوض المسمّى على صحّة البيع من حين العقد، بل يمكن تعيّنه بعد تلف أحد العوضين.

توضيحه: أنّه إذا كان العقد فاسدا لم ينتقل المبيع إلى المشتري، و لا الثمن إلى البائع، و يحرم التصرف في كل منهما. و لو كان لأحدهما نماء كان لمالكه الأصلي، هذا مع بقاء العينين. و أمّا إذا تلف أحدهما- كما إذا تلف المبيع بيد المشتري- فنقول بأنّ الثمن المسمّى في ذلك العقد الفاسد هو الذي يضمنه المشتري، و يجب عليه تسليمه إلى البائع، و لا يتعيّن البدل الواقعي من المثل أو القيمة للعوضيّة.

و لا استيحاش من هذا، لوجود نظيره في الفقه و هو المعاطاة بناء على الإباحة، لما تقدّم في التنبيه السادس المعقود لبيان الملزمات من: أنّ تلف أحد العوضين ملزم للمعاطاة، و يتعيّن العوض الجعليّ للعوضية و يتملّكه مالك التالف،

ص: 77

يكفي في تحقق فرض الفساد بقاء كلّ من العوضين على ملك مالكه (1) و إن كان عند تلف أحدهما يتعيّن الآخر للعوضيّة، نظير المعاطاة على القول بالإباحة (2).

بل (3) لأجل ما عرفت من معنى الضمان، و أنّ التدارك بالمسمّى في الصحيح

______________________________

مع أنّه لم يدخل في ملكه من حين التعاطي المفيد للإباحة.

و على هذا فلا ملازمة بين الصحة و تعيّن المسمّى، حتى يكون ضمان المسمّى في العقد الفاسد مخالفا لفرض الفساد. بل يمكن القول بضمان المسمّى في العقد الفاسد أيضا بعد تلف أحد العوضين.

فالنتيجة: أنّ الاحتمال الذي أبداه كاشف الغطاء قدّس سرّه لا يندفع بما أفيد من اختصاص ضمان المسمّى بالعقد الصحيح، هذا.

(1) بأن كان المالان باقيين على ملك مالكيهما إلى أن يتلف أحدهما، فحينئذ ينتقل التالف منهما عند التلف- آنا ما- إلى ملك من تلف عنده، و بالعكس.

(2) فإنّ العوضين باقيان على ملك مالكيهما- و هما المتعاطيان- و لا يتعيّن أحدهما للعوضيّة إلّا بعد تلف الآخر.

و لا يخفى أنّ تنظير المقام بالمعاطاة- بناء على الإباحة التي لا يقول بها المصنف- إنّما هو لمجرّد دفع الاستبعاد عن تغيير الضمان في العقد الفاسد من الواقعي إلى الجعلي حين تلف أحد المالين، إذ القائل بالإباحة يلتزم بانتقال التالف قبل التلف آنا ما إلى من تلف عنده، و يتعيّن العوض الآخر للعوضيّة.

و إلّا فيرد على المصنف قدّس سرّه أنّ قياس المقام بالمعاطاة في غير محلّه، لكون العقد الفاسد فاسدا إلى الأبد، بخلاف المعاطاة، فإنّها صحيحة، و لأجل صحتها- بالإجماع المدّعى على الإباحة- يتعيّن المالان للعوضية عند التلف، هذا.

(3) معطوف على قوله: «لا لأن» و غرضه بيان وجه ضعف الاحتمال الذي أفاده الفقيه كاشف الغطاء قدّس سرّه. و قد عرفته، و محصّله: أنّ الضمان بقول مطلق يراد به التدارك بالعوض الواقعي، و أنّ التدارك بالمسمّى يتوقف على أمرين، أحدهما توافق

ص: 78

لإمضاء الشارع ما تواطئا على عوضيّته، لا لأنّ (1) معنى الضمان في الصحيح مغاير لمعناه في الفاسد حتى يوجب ذلك تفكيكا في العبارة (2)، فافهم (3).

______________________________

المتعاملين، و الآخر إمضاء الشارع لما تواطئا عليه، و هذا الأمر الثاني مفقود في العقد الفاسد، فلا وجه للضمان بالمسمّى فيه.

(1) هذا قد استفيد من قوله قبل أسطر: «و لم يرد في أخبار ضمان المضمونات ..

إلخ» و كأنّه قدّس سرّه يريد دفع توهّم، حاصله: أنّ الضمان في العقد الصحيح إن كان بالمسمّى و في الفاسد بالواقعي لزم التفكيك في مدلول كلمة «ما يضمن بصحيحه» بحمله على ما يضمن بمسمّاه، و كلمة «ما يضمن بفاسده» بحمله على ضمانه الواقعي، و هذا التفكيك مخالف لظهور الكلام في إرادة معنى واحد من كلمة «الضمان» في الجملتين.

و محصّل دفعه: عدم لزوم التفكيك في معنى الضمان، لأنّه بمعنى تدارك مال الغير بحيث لو تلف كانت خسارته في ماله الأصلي. و هذا جار في كلّ من العقد الصحيح و الفاسد، إلّا أنّ مصداق المال الأصلي مختلف، فقد يكون ما عيّن في العقد، و قد يكون هو المثل أو القيمة، و من المعلوم أنّ اختلاف مصاديق التدارك لا يوجب تعدّد المفهوم حتى يتوهم التفكيك بين الضمان في صحيح العقد و فاسده.

(2) أي: التفكيك في الضمان بين جملة «ما يضمن بصحيحه» و جملة «يضمن بفاسده».

(3) لعلّه إشارة إلى أنّ التفكيك في مفهوم الضمان ممّا لا بدّ منه، سواء أ كان من باب استعمال لفظ الضمان في الواقعي تارة، و في المسمّى أخرى، أم من باب استفادة التدارك الواقعي من إطلاق اللفظ و عدم تقييده بشي ء، و التدارك الجعلي من قرينة تواطؤ المتعاقدين و إمضاء الشارع. هذا تمام الكلام في ثاني أبحاث الجهة الاولى، و هو معنى الضمان الوارد في القاعدة.

ص: 79

..........

______________________________

و المراد بالأفراد هو أشخاص العقود التي تقع خارجا بإنشاء المتعاقدين.

إذا اتضح هذان الأمران، فنقول: إن أريد بلفظ «كل عقد» العموم بلحاظ الأنواع كان معناه: أنّ جميع أفراد نوع- كالبيع- إن كان في صحيحها ضمان، ففي فاسدها الضمان أيضا. و أنّ جميع أفراد نوع كالوديعة إن لم يكن في صحيحها ضمان فلا ضمان في فاسدها أيضا.

و على هذا ينحصر مصداق أصل قاعدة «ما يضمن» في البيع و الإجارة اللذين يضمن بصحيحهما، و لا يندرج في هذه القاعدة عقد آخر، لعدم مضمّنية جميع أفراد العقود- بنحو الإطلاق- غير البيع و الإجارة، فكأنّ القاعدة أسّست لبيان حكم الضمان في خصوص هذين العقدين.

و إن أريد العموم بلحاظ أصناف كل واحد من العقود كان معنى القاعدة: أنّ كل صنف من أصناف العقود إن كان في صحيحه ضمان فكذا في فاسد ذلك الصنف، سواء أ كان في سائر أصنافه ضمان أم لا. و معنى عكس القاعدة: أنّ كل صنف ليس في صحيحه ضمان فكذا في فاسده، سواء أ كان في سائر أصناف ذلك العقد ضمان أم لم يكن.

و على هذا الاحتمال تتكثّر العقود المندرجة في الأصل، و لا تنحصر في البيع و الإجارة المقتضيين للضمان، فيقال: إنّ العارية بنوعها مثلا لا ضمان في صحيحها فكذا في فاسدها. و لكن أقسام العارية مختلفة، ففي بعضها الضمان كعارية النقدين، فيمكن أن تندرج في أصل القاعدة، فإذا كانت عارية النقدين فاسدة- لاختلال بعض شروطها- ثبت فيها الضمان، لأنّ «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» مع أنّ نوع عقد العارية غير مضمّن.

و كذا تندرج الهبة المشروطة بالعوض في أصل القاعدة- بناء على تعميم اقتضاء العقد للضمان لما إذا كان بالذات أو بالعرض- مع عدم الضمان في نوع الهبة.

ص: 81

ليس (1) باعتبار خصوص الأنواع، لتكون أفراده مثل البيع (2) و الصلح و الإجارة و نحوها، لجواز (3) كون نوع لا يقتضي بنوعه الضمان، و إنّما المقتضي له بعض أصنافه، فالفرد الفاسد من ذلك الصنف يضمن به، دون الفاسد من غير ذلك

______________________________

و الحاصل: أنّه بناء على كون العموم بلحاظ الأصناف يلزم دخول بعض أقسام عقد في أصل القاعدة، و بعضها في العكس، و لا مانع منه.

و إن كان العموم بلحاظ الأفراد- لا الأنواع و لا الأصناف- كانت مصاديق أصل القاعدة و عكسها في غاية الكثرة، لأنّ كل عقد يقع في الخارج فهو بنفسه- لا بما أنّه فرد للنوع أو الصنف- إن كان مقتضيا للضمان على تقدير صحته كان مقتضيا له على تقدير فساده. و إن لم يكن مقتضيا له على فرض صحته فكذا على فرض فساده.

هذا كلّه في مقام الثبوت و الاحتمالات المتطرقة في المراد بالعموم. و أمّا في مقام الإثبات فقد استظهر المصنف الاحتمال الثاني و هو العموم بلحاظ الأصناف، و سيأتي بيانه.

(1) غرضه استظهار كون العموم بلحاظ الأصناف، لا الأنواع و لا الأفراد.

و المذكور فعلا نفي العموم النوعي، و أمّا العموم الأفرادي فسيأتي- بعد فصل- الخدشة فيه.

(2) هذه الأنواع مثال للعموم في كلّ من أصل القاعدة و عكسها، و ذلك بقرينة ذكر «الصلح» فإنّه بنوعه مما لا يضمن بصحيحه فكذا بفاسده. نعم البيع و الإجارة مثالان للنوع في أصل القاعدة لاطّراد الضمان في جميع أصنافهما و أفرادهما.

(3) تعليل لعدم كون العموم في القاعدة بلحاظ خصوص الأنواع. و محصّله: أنّه لو كان العموم بلحاظها لزم عدم اطّراد عكس القضية، مثلا لا يكون الصلح الجامع بين المعاوضي و المحاباتي مقتضيا للضمان، كما إذا كان مفيدا للهبة أو الإبراء، فيندرج في عكس القضية، في أنّ صحيحه لا يقتضي الضمان فكذا فاسده. و كذا الهبة الجامعة بين المشروطة بالعوض و غيرها، مع أنّ الصلح قد يقتضي الضمان كما إذا كان معاوضيا.

فالمتعيّن كون العموم بلحاظ الأصناف لا الأنواع، فصنف من الصلح- و هو

ص: 82

الصنف. مثلا الصلح بنفسه لا يوجب الضمان، لأنّه (1) قد لا يفيد إلّا فائدة الهبة غير المعوّضة، أو الإبراء. فالموجب للضمان هو المشتمل على المعاوضة. فالفرد الفاسد من هذا القسم موجب للضمان أيضا (2). و لا يلتفت إلى أنّ نوع الصلح الصحيح من حيث هو لا يوجب ضمانا (3)، فلا يضمن (4) بفاسده. و كذا (5) الكلام

______________________________

المعاوضي- يقتضي صحيحه الضمان، و كذا فاسده. و صنف منه و هو المحاباتي لا يقتضي صحيحه الضمان و كذا فاسده.

و هكذا العارية، فصنف منها يندرج في الأصل و هو «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» و صنف آخر من ذلك النوع يندرج في العكس و هو «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده».

(1) هذا تعليل لعدم اقتضاء الصلح- بما هو نوع من أنواع العقود- للضمان، إذ قد يكون أثره تمليك عين مجّانا و هو الهبة غير المعوّضة، أو إبراء المديون عمّا في ذمته، و هو إيقاع، و ربّما يخلو من العوض.

و على هذا فلو كان العموم في القاعدة بلحاظ النوع لزم اندراج الصلح- بجميع أقسامه- في العكس. مع أنّ الصحيح هو التفصيل بين أصنافه، فبعضها المشتمل على المعاوضة مندرج في الأصل، و بعضها في العكس. فلا بدّ من كون العموم بلحاظ الأصناف، و أنّ كل صنف عنوان مستقل، فإن اقتضى الضمان كان من أفراد الأصل، و إلّا فمن العكس.

(2) يعني: كإيجاب الفرد الصحيح من الصلح- المشتمل على المعاوضة- للضمان.

(3) يعني: مطلقا، سواء أفاد فائدة البيع أم الإجارة مما يشتمل على معاوضة بين المصالح و المتصالح، أم لم يشتمل عليها كالمفيد فائدة الهبة غير المعوّضة، و الإبراء.

(4) هذا متفرّع على كون العموم بلحاظ أنواع العقود، و لازمه خروج عنوان الصلح عن قاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده».

(5) هذا مثال ثان لظهور الثمرة بين كون العموم نوعيا و صنفيا، فبناء على إرادة الأنواع لا ضمان في الهبة المشروطة بالعوض، لأنّ جميع أفراد الهبة- بما هي مصاديق

ص: 83

في الهبة المعوّضة. و كذا (1) عارية الذهب و الفضة.

نعم (2)

______________________________

لعنوان الهبة- غير مضمونة، فلا تندرج في الأصل. و بناء على إرادة الصنف يتعيّن التفصيل بين الهبة المعوّضة باندراجها في الأصل، و بين الهبة غير المعوّضة باندراجها في العكس.

(1) هذا مثال ثالث للثمرة بين إرادة النوع و الصنف، فبناء على النوع تندرج العارية بجميع أقسامها في العكس. و بناء على الصنف يفصّل بين عارية الذهب و الفضة- و عارية الحيوان بناء على ما حكي عن ابن الجنيد- فتكون مضمونة سواء في صحيحها و فاسدها. و بين عارية سائر الأشياء فلا ضمان فيها.

(2) هذا استدراك على إرادة الصنف، و حاصله: أنّ مقتضى تمسكهم بقاعدة «ما لا يضمن» في استعارة المحرم صيدا هو إرادة النوع، يعني: حيث إنّه لا ضمان في نوع العارية فلازمه عدم ضمان المستعير، لفرض فساد العارية، و به يشكل إرادة الصنف.

و توضيحه: أنّ جمعا ذكروا: أنّ المحرم إذا استعار الصيد من المحلّ وجب عليه إرسال الصيد، و عاريته فاسدة، و لا يضمن للمعير الصيد الذي أتلفه بإرساله.

و الدليل على الضمان هو تبعية العارية الفاسدة لصحيحها في عدم الضمان. قال في المسالك: «و أمّا مع فسادها- أي العارية- فلأنّ حكم العقد الفاسد حكم الصحيح في الضمان و عدمه كما أسلفناه في مواضع- قاعدة كليّة» «1». و من المعلوم ظهور هذا التعليل في أنّ المدار في الضمان و عدمه هو نوع العقد، فيشكل مختار المصنف قدّس سرّه من إرادة الصنف.

و لكنّه قدّس سرّه وجّهه بأنّ مقصودهم بالاستدلال بقاعدة «ما لا يضمن» هو الصنف، بقرينة تصريحهم في كتاب العارية بضمان عارية الذهب و الفضة، و العارية

______________________________

(1) مسالك الأفهام، ج 5، ص 139

ص: 84

ذكروا (1) في وجه عدم ضمان الصيد الذي استعاره المحرم: أنّ صحيح العارية لا يوجب الضمان، فينبغي أن لا يضمن بفاسدها. و لعلّ (2) المراد عارية غير الذهب و الفضّة و غير (3) المشروط ضمانها.

______________________________

المشروطة بالضمان، إذ لو كان المدار نوع العارية لزم التنافي بين إدراجها في «ما لا يضمن» و بين حكمهم بالضمان في القسمين المذكورين، و رفع التهافت منوط بالالتزام بالصنف، فيكون صنف من العارية مشمولا للأصل و هو «ما يضمن» و صنف منها للعكس، و هو «ما لا يضمن» هذا.

(1) الأولى أن يقال: «ذكر بعضهم» إذ المسألة خلافية، ففي الشرائع: «و لا يجوز للمحرم أن يستعير من محلّ صيدا، لأنّه ليس له إمساكه. و لو أمسكه ضمنه، و إن لم يشترط عليه» «1». نعم رجّح الشهيد الثاني عدم الضمان، لقاعدة «ما لا يضمن» فراجع، و التفصيل في محله.

(2) هذا توجيه استدلال مثل الشهيد الثاني بقاعدة «ما لا يضمن» و قد عرفته آنفا.

(3) الأولى إسقاط «غير المشروط ضمانها» بناء على ما سيأتي منه قريبا في تفسير القاعدة من كون المقتضي للضمان نفس العقد الصحيح، و من المعلوم عدم كون الضمان في العارية المشروطة به من مقتضيات نفس العقد، بل هو اقتضاء عرضي ناش من الشرط.

إلّا أن يكون غرض المصنف قدّس سرّه الاستشهاد بكلام القوم لإثبات العموم الأصنافي لا الأنواعي، فلا بأس حينئذ بذكر العارية المشروطة بالضمان بعد تصريحهم بضمانها صحيحة و فاسدة.

______________________________

(1) شرائع الإسلام، ج 2، ص 172

ص: 85

بنفسه (1) [1]، فلو (2) اقتضاه الشرط المتحقق في ضمن العقد الصحيح، ففي الضمان

______________________________

بطبعه للضمان، لا بالشرط الذي هو أجنبي عن العقد و خارج عنه، و إنّما يرتبط به بعناية الاشتراط. و على هذا فلا ضمان في الإجارة و العارية الفاسدتين المشروط فيهما ضمان العين.

(1) أي: بذاته، لا بالعرض كالشرط في ضمن العقد.

(2) هذا متفرع على اختصاص اقتضاء العقد الصحيح للضمان بنفسه، لا مطلقا و لو بالشرط.

______________________________

[1] كما أن المتبادر أو المتيقن ضمان نفس متعلق العقد، دون توابعه. ففي الإجارة مثلا المتعلق هو المنفعة، و العين تابعة، و في البيع هو العين، و المنافع تابعة.

فالقاعدة ساكتة عن ضمان غير مؤدى العقد من التوابع. و يظهر أثر هذا التفسير في المنافع غير المستوفاة، فإنّها غير مضمونة في العقد الصحيح، مع أنّها مضمونة في العقد الفاسد.

و قد جعله المصنف نقضا على القاعدة، لكنّه يندفع بالتفسير المزبور، لسكوت القاعدة عن ضمان التوابع التي منها المنافع غير المستوفاة، فتأمل جيدا.

ثمّ إنّ السيّد قدّس سرّه عمّم الفساد إلى العرضي بدعوى: أنّ العقد المقرون بالشرط و المجرد عنه صنفان متغايران، و المفروض إرادة الصنف من عموم مدخول (كلّ) و لذا لا يبقى إشكال في التمسك بهذه القاعدة «1».

و فيه: أنّ الضمان لمّا كان مستندا الى العقد و كان الشرط خارجا عنه، لأنّ العقد المشتمل عليه عقد و شرط، و لا يصدق العقد على المركب من العقد و الشرط الذي هو التزام خارج عن الالتزام العقدي، فيكون المراد من صنف العقد في قبال نوعه و شخصه حصص العقد بما هو عقد، فالقيود الخارجة عن العقد أجنبيّة عن نفس العقد، و خارجة عن ماهيّته.

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ص 94

ص: 87

بالفاسد من هذا الفرد المشروط فيه الضمان- تمسّكا بهذه القاعدة (1)- إشكال (2).

كما لو استأجر إجارة فاسدة، و اشترط فيها ضمان العين (3)، و قلنا (4) بصحة هذا الشرط، فهل يضمن بهذا الفاسد، لأنّ (5) صحيحة يضمن به و لو لأجل الشرط أم لا؟ و كذا الكلام في الفرد الفاسد من العارية المضمونة.

و يظهر من الرّياض اختيار الضمان بفاسدها (6) مطلقا (7)

______________________________

(1) أي: ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده.

(2) فلا وجه لمضمّنية العقد الفاسد المتضمن لشرط صحيح في نفسه، لعدم كون الضمان مقتضى ذات العقد.

(3) تقدّم آنفا توضيح هذا الفرع بقولنا: «فلا ضمان في الإجارة و العارية الفاسدتين .. إلخ».

(4) غرضه من هذه الجملة الحاليّة: أن التنظير بالإجارة الفاسدة- المتضمّنة لشرط ضمان العين- للاقتضاء العرضي يتوقف على الفراغ من صحة هذا الشرط في نفسه، فلو تأمّلنا في أصل جوازه كان مثال الإجارة أجنبيّا عن اقتضاء الشرط للضمان، لوضوح أنّ اقتضاءه له منوط بمشروعية الشرط في نفسه حتى يجب الوفاء به لاشتراطه في ضمن العقد.

(5) هذا تعليل للضمان بالفاسد فيما إذا كان المقتضي للضمان هو الشرط لا ذات العقد.

(6) أي: بفاسد العارية المضمونة.

(7) يعني: حتى إذا كان الضمان باقتضاء الشرط، الذي هو مورد البحث من حيث الاندراج في قاعدة «ما يضمن» فيظهر من ذلك ذهاب صاحب الرياض قدّس سرّه إلى تعميم الضمان إلى الاقتضاء الشرطي أيضا، إذ لا مدرك للضمان في فاسد العارية المضمونة إلّا هذه القاعدة.

ص: 88

..........

______________________________

قال في الرياض- في ما لو استعار من الغاصب، و تلفت العين بيد المستعير، فرجع المالك على الغاصب- ما لفظه: «لم يرجع- يعني الغاصب- على المستعير، إلّا مع علمه أو كون العين مضمونة، فيرجع عليه فيهما، لاستقرار الضمان عليه في الأوّل، و إقدامه في الثاني على الضمان، مع صحة العارية. فكذا عليه الضمان مع الفساد، للقاعدة الكلية: أنّ كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» «1».

و توضيح المراد من عبارة الرياض بحيث تكون شاهدة لما استظهره المصنف منها- من أنّ الضمان في العقد الصحيح إن كان للشرط الضمني كان كذلك في العقد الفاسد- هو: أنّ السيد قدّس سرّه حكم بأنّ الغاصب لو أعار العين المغصوبة حتى ينتفع المستعير بها و تلفت عنده رجع المالك على الغاصب، و أخذ بدل ماله منه، و لا يجوز للغاصب الرجوع على المستعير، إلّا في صورتين:

إحداهما: علمه بأنّ العين المعارة مغصوبة، و ليست ملكا للمعير، مع عدم إذن المالك في التصرف فيها، فيستقرّ الضمان على المستعير، لأنّه من تعاقب الأيدي.

ثانيتهما: جهله بالغصب، لكن كانت العين مضمونة، إمّا لكونها من الذهب و الفضة، و إمّا لأنّ الغاصب شرط على المستعير ضمان العين.

ففي كلتا الصورتين يضمن المستعير من جهة إقدامه على الضمان. و بهذا تندرج المسألة في قاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» لأنّ العارية الصحيحة التي أقدم المستعير فيها على الضمان تكون مضمونة، فكذا يثبت الضمان في فاسدتها، كما في عارية الغاصب. و وجه فسادها انتفاء شرط الصحة و هو ملك العين و الانتفاع، أو الاذن.

______________________________

(1) رياض المسائل، ج 1، ص 625

ص: 89

تبعا لظاهر المسالك (1).

و يمكن (2) جعل الهبة المعوّضة من هذا القبيل، بناء على

______________________________

(1) قال الشهيد الثاني قدّس سرّه- في شرح قول المحقق: «و لو استعاره من الغاصب و هو لا يعلم كان الضمان على الغاصب .. و كذا لو تلفت العين في يد المستعير» و أنّ في المسألتين قولين- ما لفظه: «و الحاصل: أنّ المالك مخيّر في الرجوع على كلّ منهما، فإن رجع على المستعير رجع على الغاصب إن لم تكن العارية مضمونة، و إلّا رجع عليه بغير ما قدم على ضمانه. و ربّما احتمل هنا ضعيفا رجوعه- أي رجوع المستعير على الغاصب- مطلقا- يعني سواء كانت العارية مضمونة أم لا- لأنّ استحقاق العين أوجب فساد العارية، فلا تكون مضمونة، و هو مغرور مع الغصب، فيرجع على من غرّه.

و يضعّف بأنّ غروره في الغصب لا مدخل له هنا في الضمان، لأنّا لم نضمّنه من حيث الغصب، بل من حيث كونها عارية مضمونة، و دخوله على ذلك، فإذا تبيّن فسادها لحق حكم الفاسد بالصحيح كما سلف من القاعدة. و إن رجع المالك على الغاصب لم يرجع على المستعير، إن لم تكن مضمونة، و إلّا رجع عليه بما كان يضمنه لو كانت صحيحة» «1».

و دلالتها على تبعية الفاسد للصحيح في الحكم بالضمان- حتّى إذا كان للشرط- أظهر من عبارة الرياض، لتصريحه بأنّ ضمان المستعير لا يستند إلى الغصب، بل إلى كون العارية مضمونة، لأنّه أقدم على ضمانها، و من المعلوم أنّ التعليل بالاقدام- مع جهله بالغصب- إمّا أن يكون لشرط الضمان في هذه العارية الفاسدة، و إمّا لكون العين المعارة ذهبا أو فضّة، هذا.

(2) غرضه قدّس سرّه بيان فرد ثالث لما إذا كان ضمان العوض مستندا إلى الشرط لا باقتضاء ذات العقد، و ذلك كالهبة المشروط فيها العوض، كما إذا وهب زيد كتابه لعمرو على أن يهبه عمرو دينارا. ففي هذه الهبة المشروطة احتمالان:

______________________________

(1) مسالك الأفهام، ج 5، ص 141 و 142

ص: 90

أنّها هبة مشروطة، لا معاوضة (1).

و ربّما يحتمل (2) في العبارة أن يكون معناه: أنّ كلّ شخص من العقود

______________________________

الأوّل: أنّ عقد الهبة يفيد تمليك عين مجّانا، و لا يقتضي بنفسه ضمان العوض، فأخذ العوض من المتهب يستند إلى الشرط. فتكون الهبة المشروط فيها العوض نظير العارية المشروط فيها الضمان، في أنّ منشأ الضمان هو الشرط لا ذات العقد. و هذا الاحتمال قوّاه المصنّف قدّس سرّه في أوائل البيع عند تعرّضه للنقوض الواردة على تعريف البيع ب «إنشاء تمليك عين بمال» فراجع «1».

الاحتمال الثاني: أنّ الهبة المعوّضة معدودة من المعاوضات كالبيع و الإجارة و الصلح المعاوضيّ و نحوها. و على هذا يستند ضمان العوض إلى ذات العقد لا إلى الشرط.

(1) إذ لو كانت معاوضة كان اقتضاؤها للضمان ذاتيّا لا شرطيّا، ضرورة أنّ المقتضي للضمان حينئذ نفس العقد، لا الشرط المجعول فيه. هذا تمام الكلام في البحث الرابع، و هو أنّ اقتضاء الضمان مختصّ بذات العقد، أو يعمّ الشرط.

(2) هذا رجوع إلى البحث الثالث، و هو تحقيق أنّ العموم هل هو نوعيّ أم صنفيّ أم فرديّ، و قد تقدّمت الخدشة في إرادة العموم بلحاظ الأنواع، و بقي التعرض لاحتمال العموم الأفرادي.

و كيف كان فاحتماله مذكور في الجواهر- و إن لم يظهر أنّ المحتمل هو أو غيره- بقوله: «بل قد يقال: بشمول هذه القاعدة للفرض- أي: فساد الإجارة- بناء على إرادة أشخاص العقود منها، لا أصنافها، و لا ريب في عدم الضمان في المقام لو فرض صحة العقد المزبور، فكذا لا يضمن به على الفساد، للقاعدة المزبورة .. إلخ» «2».

______________________________

(1) هدى الطالب، ج 1، ص 241- 245

(2) جواهر الكلام، ج 27، ص 247

ص: 91

يضمن به لو كان صحيحا، يضمن به مع الفساد.

______________________________

و توضيحه: أنّهم حكموا في الإجارة الفاسدة بوجوب أجرة المثل، مع فرض استيفاء المنفعة كلّا أو بعضا، سواء زادت على المسمّى أم نقصت عنه. و استثنى الشهيدان قدّس سرّهما صورة واحدة، فحكما بعدم ضمان اجرة المثل فيها، و هي ما إذا كان منشأ الفساد اشتراط عدم الأجرة، أو عدم ذكرها في العقد بنحو يستفاد منه إرادة عدم بذل الأجرة. و الوجه في عدم وجوب اجرة المثل على من استوفى المنفعة هو:

إقدام العامل على العمل مجّانا و بلا عوض.

هذا ما أفاده الشهيدان قدّس سرّهما. و وجّه صاحب الجواهر قدّس سرّه هذه الفتوى بجعلها من مصاديق قاعدة «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده» بتقريب: أنّ «كلّ عقد يضمن .. إلخ» عنوان مشير إلى أشخاص العقود المنشئة في الخارج، و يفرض لكلّ عقد حالتان إحداهما الصحة، و الأخرى البطلان. فالمراد بالعقد في أصل القاعدة- أعني به «ما يضمن بصحيحه»- هو: أنّ كل شخص من العقود مقتض للضمان لو كان صحيحا، فهو مقتض له لو كان فاسدا. مثلا: بيع الكتاب بالدينار موجب لضمان كلا المتبايعين، لكونه عقدا معاوضيّا، فهذا الفرد من البيع إن كان فاسدا- لاختلال بعض شرائطه- كان مضمّنا أيضا.

و المراد بالعكس أعني «ما لا يضمن» هو: أنّ كل ما صدر مجّانا- كالهبة الخالية عن العوض و الصلح المفيد للإبراء- ممّا لا يفيد الضمان إذا كان صحيحا، فكذا لا يفيده إذا وقع فاسدا. و على هذا فالإجارة الفاقدة للأجرة باطلة شرعا، لأنّ حقيقة الإجارة «تمليك منفعة بعوض معلوم» أو «التسليط على العين لاستيفاء منفعتها بعوض» فخلوها عن الأجرة مناف لحقيقتها. إلّا أنّ هذه الإجارة مندرجة في «ما لا يضمن» لأنّها لو وقعت صحيحة شرعا لما كانت مضمّنة لمن يستوفي المنفعة، فكذا لا تكون مضمّنة له على تقدير فسادها.

و الحاصل: أنّ المدار في كون عموم القاعدة بلحاظ أشخاص العقود و أفرادها هو فرض حالتين لكل عقد خارجي، فنفس هذا الفرد إن اقتضى الضمان على تقدير

ص: 92

و رتّب (1) عليه عدم الضمان في ما لو استأجر بشرط أن لا أجرة، كما اختاره الشهيدان (2)، أو باع بلا ثمن (3)

______________________________

الصحة اقتضاه على تقدير الفساد. و إن لم يقتض الضمان على فرض صحته لم يقتضه على فرض فساده.

و بهذا يندرج مثال الإجارة الفاسدة- من جهة خلوّها عن الأجرة- في قاعدة «ما لا يضمن». هذا توضيح ما نسبه المصنف إلى بعضهم من إرادة العموم الأفرادي، و ما يترتب عليه من الثمرة.

(1) يعني: و رتّب هذا المحتمل- و هو صاحب الجواهر- على أنّ معنى العموم هو كل شخص .. إلخ عدم الضمان في ما لو استأجر بشرط عدم الأجرة، فلا يلاحظ أنّ نوع الإجارة أو كلّ صنف منها مضمّن أو غير مضمّن، بل المدار على شخص الإجارة الواقعة بين الطرفين، فإن كان صحيحها مؤثّرا في الضمان فكذا فاسدها، و إن لم يكن صحيحها مؤثّرا في الضمان فكذا فاسدها.

(2) قال الشهيد الثاني قدّس سرّه- في ضمان أجرة المثل لو استوفى المنفعة و كانت الإجارة باطلة- ما لفظه: «و استثنى الشهيد رحمه اللّه من ذلك ما لو كان الفساد باشتراط عدم الأجرة في العقد، أو متضمّنا له كما لو لم يذكر أجرة، فإنّه حينئذ يقوى عدم وجوب الأجرة، لدخول العامل على ذلك. و هو حسن» «1».

و لكن المحقق الثاني اعترض على إطلاق كلام الشهيد، و فصّل بين العمل و بين سكنى الدار، فراجع «2».

(3) هذا المثال غير مذكور في كلام الشهيدين قدّس سرّهما، و إنّما أضافه المحقق الثاني في ما فصّله في كلاميهما، فراجع.

______________________________

(1) مسالك الأفهام، ج 5، ص 184

(2) جامع المقاصد، ج 7، ص 120 و 121

ص: 93

كما هو أحد وجهي العلّامة في القواعد (1).

و يضعّف (2) بأنّ الموضوع هو العقد الذي وجد له

______________________________

و أما العلّامة قدّس سرّه فاقتصر على احتمال الضمان و عدمه، فقال: «و كذا لو قال:

بعتك بلا ثمن، أو: على أن لا ثمن عليك، فقال: قبلت. ففي انعقاده هبة نظر، ينشأ من الالتفات إلى المعنى، و اختلال اللفظ. و هل يكون مضمونا على القابض؟ فيه إشكال، ينشأ من كون البيع الفاسد مضمونا. و دلالة اللفظ على إسقاطه» «1».

و كيف كان فتقريب انتفاء الضمان في البيع بلا ثمن هو: أنّ شخص هذا البيع لو كان صحيحا لم يكن المشتري ضامنا للثمن، لأنّ البائع أسقطه، و حيث كان بيعا فاسدا لحقه حكم الصحيح في عدم الضمان.

(1) و الوجه الآخر في كلام العلّامة هو الضمان، لأنّ نوع البيع الصحيح يفيده، فكذا فاسده، فيندرج في أصل القاعدة، لا في عكسها.

(2) يعني: يضعّف احتمال إرادة الاستغراق بلحاظ الأشخاص و الأفراد، على ما تقدّم في كلام الجواهر. و حاصل التضعيف: أنّ الموضوع في قاعدة «كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» هو العقد، و أنّ له قسمين أحدهما صحيح و الآخر فاسد، و يكون الفاسد تابعا للصحيح في الضمان، و من المعلوم ظهور التقسيم في فعلية أقسامه، فلا بدّ من أن يكون للعقد فردان، أحدهما صحيح فعلا و هو الموجود خارجا جامعا للشرائط، و الآخر فاسد فعلا، لاختلال شرائطه الشرعيّة و إن كان عقدا عرفيّا.

و التحفّظ على ظهور الموضوع الجامع للقسمين في فعليّتهما يتوقف على كون الاستغراق بحسب النوع أو الصنف، و لا وجه لإرادة الشخص، ضرورة عدم تحمّل الفرد الشخصي- الموجود خارجا- للاتصاف فعلا بوصفين متقابلين و هما الصحة و الفساد، بل يوجد إمّا صحيحا و إمّا فاسدا. و يتوقف الاتّصاف على التقدير و الفرض

______________________________

(1) قواعد الأحكام، ص 51، الشرط الأول من شرائط بيع السلف (الطبعة الحجرية).

ص: 94

بالفعل (1) صحيح و فاسد، لا ما (2) يفرض تارة صحيحا و أخرى فاسدا.

فالمتعيّن (3) بمقتضى هذه القاعدة (4) الضمان في مسألة البيع (5)، لأنّ البيع الصحيح

______________________________

بأن يقال: لو اقتضى هذا الفرد الخارجي- كالإجارة بلا أجرة و البيع بلا ثمن- الضمان على فرض صحته، لاقتضى الضمان على فرض فساده. و من المعلوم أنّ الفرد الواحد من كل عقد له حكم فعلي واحد، و لا يتعدّد حكمه الشرعي بمجرّد الفرض.

و الحاصل: أنّ ظهور القاعدة في فعلية القسمين يمنع عن الحمل على الأشخاص، و قد سبق أيضا امتناع حمل العموم على الأنواع، فتعيّن مختار المصنف و هو الحمل على الصنف، لصحة أن يقال: إنّ الإجارة إن كانت صحيحة- لاجتماع الشرائط فيها من ذكر الأجرة و غيرها- ففيها و في فاسدها الضمان، فالإجارة بلا أجرة فاسدة، و هي تابعة للإجارة الصحيحة في الضمان. و كذا البيع بلا ثمن، فإنّه بيع فاسد مضمّن، لكون نوع البيع و صنفه مقتضيا لضمان المتبايعين.

هذا بناء على صدق عنواني البيع و الإجارة عرفا على المثالين. و أمّا إذا قيل بالتجوز في الصيغة- و أنّ البيع بلا ثمن إنشاء للهبة، و أنّ الإجارة بلا أجرة إنشاء للعارية- كانا أجنبيّين عن المقام، لصحتهما هبة و عارية، و لا ضمان فيهما، فلاحظ.

(1) يعني: أنّ العقد الصحيح فرد، و العقد الفاسد فرد آخر، و كلّ منهما يمكن وجوده خارجا.

(2) يعني: ليس موضوع القاعدة فردا واحدا من العقد يفرض تارة صحيحا على تقدير اجتماع شرائطه، و أخرى فاسدا على تقدير اختلالها.

(3) هذا نتيجة بطلان كون العموم و الاستغراق بحسب أشخاص العقود، كما احتمله صاحب الجواهر قدّس سرّه.

(4) أي: قاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده».

(5) أي: البيع بلا ثمن. و قد عرفت وجه الضمان فيها آنفا، و أنّها مورد لأصل القاعدة لا عكسها.

ص: 95

يضمن به (1).

نعم (2) ما ذكره بعضهم من التعليل لهذه القاعدة «بأنّه أقدم على العين مضمونة عليه» (3) لا يجري في هذا الفرع (4). لكن الكلام في معنى القاعدة، لا في مدركها.

______________________________

(1) فكذا فاسد البيع، لانطباق عنوان «البيع» عليه.

(2) هذا استدراك على قوله: «فالمتعين .. الضمان في مسألة البيع» و حاصله: أنّ الشهيد الثاني قدّس سرّه استدلّ- في كلامه الآتي في المتن- بالاقدام على الضمان على قاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» و من المعلوم أنّ هذا التعليل لا يجري في «البيع بلا ثمن» ضرورة تحقق الإقدام المجّاني فيه، المضادّ للإقدام الضماني في البيع مع الثمن.

و هكذا سائر العقود المعاوضية.

و عليه فلا ينطبق دليل القاعدة على البيع بلا ثمن، و الإجارة بلا اجرة. فيندرج البيع المزبور في الهبة المجانية التي هي من صغريات العكس، و هو «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده» و كذا تندرج الإجارة المزبورة في العارية. و بهذا يشكل حكم المصنف بضمان المشتري للثمن الواقعي في مثال البيع بلا ثمن.

لكنّه قدّس سرّه تخلّص عن هذا الإشكال بأنّ الكلام فعلا في معنى القاعدة و تفسير مفرداتها، لا في مدركها، حتى يقال: بأنّ الإقدام على الضمان مخصوص بالعقد المتضمن للعوض، و لا يجري في العقد العاري عنه، و من المعلوم أنّ معنى القاعدة شامل للبيع بلا ثمن، و الإجارة بلا أجرة، هذا.

لكن ينبغي الاهتمام في البحث عن مدرك القاعدة و مقدار دلالته، ثم حملها على ما يساعد عليه دليلها.

(3) سيأتي قريبا استفادة هذا التعليل من كلام شيخ الطائفة، و كذا ورد التصريح به في كلام الشهيد الثاني و غيره.

(4) و هو البيع بلا ثمن، و المناسب ذكر مسألة الإجارة بلا أجرة أيضا، لارتضاعهما من ثدي واحد. هذا تمام الكلام في البحث الثالث، المتكفل لإثبات كون العموم بحسب الأصناف، لا الأنواع و لا الأفراد.

ص: 96

و إمّا لمطلق السببيّة الشامل للناقصة (1)، لا العلّة التامّة، فإنّ (2) العقد الصحيح قد لا يوجب الضمان إلّا بعد القبض كما في السّلم و الصّرف [1]، بل مطلق البيع، حيث إنّ المبيع قبل القبض مضمون على البائع

______________________________

مع القبض، و هذا بخلاف كون «الباء» سببيّة، إذ يجري البحث عن السببية التامّة و الناقصة، كما عرفت.

(1) يعني: لا خصوص السببيّة التامّة حتّى لا يكون القبض مؤثّرا في الضمان.

(2) هذا تقريب عدم كون العقد الصحيح علّة تامّة للضمان.

______________________________

[1] لا يخلو هذا التمثيل من المناقشة، لأنّ القبض شرط صحة بيعي الصرف و السّلم، فعدم الضمان فيهما قبله لعدم صحة العقد، بمعنى عدم وجود العقد الصحيح.

و كيف كان فالأولى أن يكون «الباء» لمطلق السببيّة، فيكون العقد سببا ناقصا للضمان، و القبض جزء أخيرا لعلّة الضمان. كما أنّ العقد سبب تام لقلب اليد المالكية إلى غيرها، ضرورة أنّه بنفس العقد يصير المبيع ملكا للمشتري و الثمن ملكا للبائع.

و عليه فالاستيلاء على كلّ من العوضين قبل العقد استيلاء على مال نفسه، و بعده على مال الغير بدون إذن مالكي، أو استيمان شرعي أو مالكي يوجب عدم الضمان، لإطلاق «على اليد» فالعقد جزء السبب للضمان، و تمام السبب لقلب اليد المالكية.

و أمّا جعل «الباء» للظرفية فغير ظاهر، لأنّ الظرفية الحقيقية غير حاصلة، بداهة عدم كون العقد ظرفا حقيقة للضمان، فلا بدّ من التأويل بجعل استعمالها في الظرفية بمناسبة السببية، و هو تعسّف كما هو ظاهر. و كذا الظرفية الاعتبارية، فإنّ الظرف الاعتباري للضمان هو العهدة، كما هو واضح.

نعم العقد سبب لثبوت الضمان في العهدة. فكلّ من الظرفية الحقيقية و الاعتبارية مفقود في العقد، فلا معنى لجعل الباء للظرفية.

ص: 98

بمعنى أنّ دركه عليه (1)، و يتداركه (2) بردّ الثمن، فتأمّل (3).

و كذا (4) الإجارة و النكاح و الخلع، فإنّ المال في ذلك كلّه مضمون على من انتقل عنه إلى أن يتسلّمه من انتقل إليه.

و أمّا (5) العقد الفاسد فلا يكون علّة تامّة

______________________________

(1) خبر «أنّ» و الضمير راجع إلى البائع. و ضمير «دركه» راجع إلى المبيع.

(2) أي: يتدارك البائع المبيع بردّ الثمن إلى المشتري.

(3) لعلّه إشارة إلى: أنّ الضمان- بمعنى تدارك مال الغير- أجنبي عن تلف المبيع قبل القبض، لأنّ البيع ينفسخ حينئذ، فيتلف المبيع في ملك مالكه و هو البائع، و هذا ليس من الضمان في شي ء، لأنّ التالف ملكه، لا أنّ عليه تداركه من ماله.

و على هذا فما أفاده بقوله: «بل مطلق البيع»- من جعل عقد البيع في جميع موارده جزء السبب المضمّن و جزءه الآخر هو القبض- غير ظاهر، و ذلك لأنّ كون العقد سببا تامّا لضمان المشتري- في غير بيع الصرف و السّلم- لا ينافي كون المبيع في ضمان البائع قبل قبضه، لفرض انفساخ هذا السبب التام بتلفه بيد البائع، و معه لا يبقى العقد الموجب لضمان المشتري. و هذا بخلاف القبض في بيع الصرف و السّلم، لدخله في سببيّة العقد للضمان المعاوضي.

(4) في كون الضمان على من انتقل عنه ما لم يتسلّمه المنتقل إليه. فإذا تلفت الأجرة بيد المؤجر- في إجارة الأعمال- تلفت منه لا من مال الأجير. و كذا الحال في تلف المهر بيد الزوج، و تلف عوض الخلع بيد الزوجة، فالقبض في هذه الثلاثة جزء السبب المضمّن للطرف الآخر.

(5) هذا في قبال قوله: «فإنّ العقد الصحيح قد لا يوجب الضمان» و غرضه توجيه سببيّة العقد الفاسد للضمان، بناء على كون «الباء» سببيّة، فإنّ العقد الفاسد يكون بحكم العدم فكيف يوجب الضمان؟ و لذا تصدّى لتوجيه سببيّته بأحد وجهين:

ص: 99

أبدا [1] بل يفتقر في ثبوت الضمان إلى القبض، فقبله لا ضمان. فجعل الفاسد سببا إمّا (1) لأنّه المنشأ للقبض على (2) وجه الضمان

______________________________

الأوّل: أنّ الضمان في العقد الفاسد و إن كان منوطا بالقبض، إلّا أنّ الموجب للإقدام على القبض هو العقد الفاسد، فهو سبب السبب، و من المعلوم صحة إسناد الضمان إلى سبب السبب كصحة إسناده إلى نفس السبب أي القبض.

الثاني: أنّ العقد الفاسد بنفسه سبب ناقص للضمان، و تتوقف عليّته التامّة على تحقق الشرط، و هو القبض على وجه الضمان لا مجانا. و عليه فالسبب مؤلّف من العقد الفاسد و القبض. و هذا نظير بيع الصرف و السّلم، إذ يتوقف الضمان- في العقد الصحيح- على قبض الثمن في السّلم، و التقابض في الصّرف.

و الحاصل: أنّ مطلق السببيّة الجاري في بعض العقود الصحيحة يجري في العقد الفاسد أيضا، فلا مانع من جعل «الباء» سببيّة، هذا.

(1) هذا هو الوجه الأوّل لتوجيه جعل «الباء» سببيّة في العقد الفاسد كالصحيح.

(2) قيد للقبض، يعني: القبض المبني على ضمان المقبوض بالعقد الفاسد، في قبال القبض المبني على المجّانية، كما في الهبة و العارية الفاسدتين، لعدم إقدام المتهب و المستعير على ضمان ما قبضاه بالعقد الفاسد.

______________________________

[1] هذه العبارة توهم كون العقد الصحيح دائما أو غالبا أو نادرا علّة تامّة للضمان، و هذا ينافي قوله: «فان العقد الصحيح قد لا يوجب الضمان. الى قوله: بل مطلق البيع» حيث إنّ المبيع قبل القبض مضمون على البائع، إلى آخر ما أفاده، فإنّ ظاهره عدم كون العقد الصحيح علّة تامّة للضمان أبدا، فالمناسب أن يقول: و أمّا العقد الفاسد فكذلك أيضا في عدم عليّته التامّة أبدا.

ص: 100

الذي هو سبب للضمان [1]، و إمّا (1) لأنّه سبب (2) الحكم بالضمان بشرط القبض [2]. و لذا (3) علّل الضمان الشيخ و غيره «بدخوله على أن تكون العين مضمونة عليه» «1». و لا ريب (4) أنّ دخوله على الضمان إنّما هو بإنشاء العقد الفاسد، فهو (5) سبب لضمان ما يقبضه.

______________________________

(1) هذا هو الوجه الثاني، يعني: و إمّا لأنّ العقد الفاسد مقتض للحكم بالضمان بشرط كون القبض على وجه الضمان لا على وجه المجانية، و بهذا يكون العقد من أفراد مطلق السببيّة.

(2) فالعقد هو المقتضي للضمان، لا أنّه سبب السبب كما كان في الوجه الأوّل.

(3) أي: و لأجل اشتراط الضمان بالقبض علّل شيخ الطائفة و غيره .. إلخ.

و غرضه الاستشهاد بكلامهم على صحة الوجه الثاني، و أنّ العقد الفاسد من أفراد مطلق السببيّة، إذ بالعقد الفاسد يتحقق إقدام المتعاقدين على الضمان.

(4) غرضه تطبيق التعليل- الوارد في كلام الشيخ- على الوجه الثاني، و هو أنّ الاقدام على الضمان يكون بإنشاء العقد الفاسد.

(5) يعني: فإنشاء العقد الفاسد سبب لضمان ما يقبضه، إذ لولاه لما وقع القبض على وجه الضمان المقرّر عند المتعاقدين.

______________________________

[1] لا يختص هذا التوجيه بالعقد الفاسد، بل يجري في الصحيح أيضا، فلا وجه لتخصيصه بالفاسد.

[2] لكن هذا التوجيه ينافي ما ذكره سابقا بقوله: «ثمّ إنّ المتبادر من اقتضاء الصحيح للضمان اقتضاؤه له بنفسه». وجه المنافاة: أنّ الضمان يكون باقتضاء الشرط لا نفس العقد.

______________________________

(1) المبسوط، ج 3، ص 58 و 65 و 68 و 85 و 89؛ مسالك الأفهام، ج 3، ص 154

ص: 101

و الغرض من ذلك كلّه (1) دفع توهّم أنّ سبب الضمان في الفاسد هو القبض لا العقد الفاسد، فكيف يقاس الفاسد على الصحيح في سببيّة الضمان، و يقال:

______________________________

(1) أي: من توجيه سببيّة العقد الفاسد للضمان بالوجهين المتقدمين، و هما: كون العقد سبب السبب، أو سببا ناقصا. و غرضه من هذا البيان دفع توهّمين:

الأوّل: أنّ جعل «الباء» للسببيّة في العقد الصحيح أمر معقول. بخلاف العقد الفاسد، لعدم تأثيره في ضمان المتعاقدين، إذ تمام المؤثّر في الضمان هو القبض. و عليه فلا معنى لأن يقال: «إنّ العقد الذي يضمن بسببه إن كان صحيحا يضمن بسببه إن كان فاسدا» لما عرفت من عدم دخل العقد الفاسد في الضمان، و عليه يتعيّن جعل الباء للظرفيّة، هذا.

و قد دفعه المصنف بصحة إطلاق «السبب» على العقد الفاسد، إمّا لأنّه سبب السبب، و من المعلوم أنّ سبب السبب سبب بمقتضى قياس المساواة. و إمّا لأنّه سبب ناقص، و يكون مشروطا بالقبض، لا أنّ تمام السبب هو القبض كما زعمه المتوهّم.

الثاني: أنّ مقتضى سببيّة «الباء» هو كون العقد علّة تامة للضمان، من دون أن يكون للقبض دخل فيها أصلا، سواء أ كان العقد صحيحا أم فاسدا. و من المعلوم أنّ هذا الظهور ينافي ما تقرّر عندهم من عدم تأثير العقد الفاسد في الضمان إلّا بالقبض. و لا يرتفع هذا التنافي إلّا بتخصيص قاعدة «ما يضمن» بأن يقال: «كل عقد يضمن بسبب صحيحه يضمن بسبب فاسدة، إلّا العقد الفاسد قبل القبض» و يبقى للقاعدة موارد ثلاثة و هي العقد الصحيح مطلقا مع القبض و بدونه، و العقد الفاسد بعد القبض.

و قد دفعه المصنّف قدّس سرّه بأنّه لا موجب للتخصيص المزبور أصلا، إذ لا يراد من سببيّة العقد للضمان عليّته التامة حتى يقع التنافي المذكور، بل المراد مطلق السببيّة و لو الناقصة، و لا يستند الضمان في العقد الفاسد إلى خصوص القبض حتى يبقى مجال للتوهم. و عليه فالضمان مستند إلى العقد، إمّا لأنّه علة العلة، و إمّا لأنّه مقتض و سبب ناقص له.

ص: 102

كلّ ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده؟ (1).

و قد ظهر من ذلك (2) أيضا فساد توهم أنّ ظاهر القاعدة عدم توقف الضمان في الفاسد على القبض، فلا بدّ من تخصيص القاعدة بإجماع و نحوه (3) [1].

______________________________

(1) يعني: مع أنّه لا يضمن بنفس العقد الفاسد، بل بالقبض المترتب عليه.

(2) أي: من تفسير سببيّة الضمان بقوله: «إمّا .. و إمّا» فإنّ السببية بأحد الوجهين المتقدمين تدفع توهم عدم توقف الضمان في الفاسد على القبض، كما عرفته آنفا.

(3) كحديث «على اليد» الظاهر في إناطة الضمان بالقبض. هذا تمام الكلام في الجهة الاولى، و هي شرح مفردات القاعدة.

______________________________

[1] لا يخفى أنّ المقبوض بالعقد الفاسد جعل من صغريات القاعدة المعروفة و هي: كلّما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده. و البحث فيه يقع في جهات:

الأولى: أنّ المذكور في التذكرة هو العقد، فإنّه قال في إجارتها: «و حكم كل عقد فاسد حكم صحيحه في الضمان في وجوب الضمان و عدمه، فما وجب الضمان في صحيحه وجب في فاسده، و ما لم يجب في صحيحه لا يجب في فاسده» «1». و نحوه ما عن القواعد.

و في إجارة جامع المقاصد: «فلأنّ كلّ عقد لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده و بالعكس» «2».

و في إجارة مجمع الفائدة: «و لما تقرّر عندهم أنّ كلّ ما لا يضمن و بصحيحه لا يضمن بفاسده» «3».

______________________________

(1) تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 138، السطر 17 و 18

(2) جامع المقاصد، ج 7، ص 258

(3) مجمع الفائدة و البرهان، ج 10، ص 69

ص: 103

______________________________

و بالجملة: المذكور في كلمات الأصحاب عدا العلّامة قدّس سرّه عنوانان: أحدهما «ما يضمن» و الآخر «كل ما يضمن .. إلخ». و مقتضى كونهما من ألفاظ العموم ما لم تقم قرينة على العهد هو مطلق السبب عقدا كان أو إيقاعا أو برزخا بينهما كالنكاح على ما قيل. و تعبير العلّامة بالعقد لا يقدح بعد إجرائهم لهذه القاعدة في غير العقد من الإيقاعات كالخلع و الجعالة الفاسدين بناء على عدم كون الجعالة عقدا كما قيل. و من الأحكام كالشفعة و القسمة عندنا من كونها إفراز حقّ، لا معاوضة كما عن العامة. و اللقطة إن وقع قصد تملكها على وجه الفساد، هذا.

و يمكن إرادة العقد بمعناه اللغوي أعني به التعهّد، فيشمل جميع ما ذكرنا.

و كيف كان فاختلاف العبارات في كون الموضوع عنوان العقد كما في التذكرة، أو «ما يضمن» كما في إجارة مجمع الفائدة، أو «كلما يضمن» كما في غصب جامع المقاصد غير مهمّ بعد كون العبرة بدليل القاعدة، لعدم كون هذه القاعدة بنفسها متن رواية معتبرة، و لا معقد إجماع حتى يبحث في أنّ الموضوع هو مطلق الإنشاء عقدا كان أم إيقاعا، أو خصوص العقد، فدائرة موضوع القاعدة سعة و ضيقا تابعة لدليلها، كما لا يخفى.

الجهة الثانية: أنّ الضمان يستعمل في ثلاثة معان:

أحدها: ما اختاره المصنّف قدّس سرّه من كون المال متداركا بعوض بحيث تكون الخسارة واقعة في ماله الأصلي، ففي طرف العقد الصحيح يكون المال متداركا بسبب المعاوضة بماله الأصلي، بحيث إذا تلف كانت خسارته من ماله الأصلي المجعول عوضا، و في طرف العقد الفاسد يكون متداركا بما يؤدّيه عند تلفه بدلا عنه من ماله الأصلي.

و بعبارة أخرى: المراد بالضمان في الجملتين هو كون درك المضمون عليه بمعنى وقوع خسارته في ماله الأصلي، فتلفه يوجب نقصان ماله، لوجوب تداركه منه. و قد جعل الضمان بهذا المعنى جامعا للضمان في العقود الصحيحة و الفاسدة، و في تلف

ص: 104

______________________________

الموهوب بشرط التعويض قبل دفع العوض. ثمّ قال: «انّ المراد بالضمان بقول مطلق هو لزوم تداركه بعوضه الواقعي» و كأنّ مراده أنّ الضمان ظاهر في الضمان الواقعي ما لم تقم قرينة على خلافه، و قد قامت على الضمان بالمسمّى في المقبوض بالبيع الصحيح، دون البيع الفاسد، فيحمل على المعنى الظاهر فيه.

و هذا ليس تفكيكا في الضمان، لوجود الجامع. و اختلاف الخصوصيّات لا ينافي وجود الجامع الذي بلحاظه لم يكن تفكيك، لكونها من قبيل تعدّد الدال و المدلول.

ثانيها: ما نقله المصنف قدّس سرّه و زيّفه، و هو: كون تلفه عليه و أنّه يتلف مملوكا له، فالمأخوذ بالعقد الصحيح يكون تلفه منه، و هو عين كونه خسارة عليه، و المأخوذ بالعقد الفاسد يكون تلفه موجبا لترتب الخسارة عليه، للزوم تداركه بالبدل.

و على هذا فالتالف تارة نفسه خسارة كما في العقد الصحيح، فإنّ الكتاب المبيع بدينار مثلا إذا تلف عند المشتري يكون نفسه خسارة على المشتري، لأنّه ماله. و أخرى بدله خسارة كما في العقد الفاسد، فإنّ الكتاب المزبور ليس نفسه خسارة على المشتري، لفرض بقائه على ملك البائع، بل يكون بدله- مثلا أو قيمة- خسارة على المشتري.

هذا ما ينسب إلى الشيخ الجليل الشيخ علي رحمه اللّه في حاشية الروضة. و قد تقدّمت عبارته في التوضيح، فراجع. و قد ينسب الى الرياض أيضا في النقد و النسيئة في مسألة تقدير الثمن.

ثالثها: مطلق التعهد الجامع بين صورتي التلف و عدمه، فالتعهّد في صورة البقاء يكون بحفظه و ردّه إلى صاحبه، و في صورة التلف بردّ مثله أو قيمته. يعني: أنّ ما يقتضي صحيحه التعهّد- أي عدم المجّانية- ففاسده أيضا كذلك. و أمّا كونه بالمثل أو القيمة أو المسمّى فلم يتعرض القاعدة لها حينئذ.

و تظهر الثمرة بين هذه التفاسير الثلاثة في شمول القاعدة أصلا للهبة غير المعوّضة الفاسدة، كشمول القاعدة لها على التفسير الثاني، لأنّه يصدق على صحيحها

ص: 105

______________________________

عند تلف الموهوب أنّه تلف في ملك المتّهب، ففاسده أيضا كذلك، مع أنّها داخلة في العكس، لحكمهم فيها بعدم الضمان.

و عدم شمولها على الأوّل و الأخير، الموجب لعدم دخول الهبة المعوّضة في أصلها، لعدم صدق التعهّد بدفع المثل أو القيمة عند التلف في ملك المتّهب على تقدير إرادة التعهّد من الضمان، كما هو المعنى الثالث. كعدم صدق دفع البدل و العوض على تقدير إرادة اللزوم و الدرك كما هو المعنى الأوّل، إذ التلف و إن كان في ملك المتّهب، إلّا أنّه ليس من ماله الأصلي، لعدم دفعه شيئا في مقابله بعنوان العوضية، فتدخل على التقديرين في عكسها، هذا.

كما تظهر الثمرة بين الأوّل و الثالث في شمول الثالث لضمان الحيلولة، كمن أقرّ بمال زيد لعمرو، ثمّ أقر لزيد، فإنّ ضمان القيمة للمالك ضمان بمعنى التعهّد الذي هو المعنى الثالث، دون الضمان بالمعنى الأوّل و هو لزوم البدل من المثل أو القيمة، لاختصاصه بصورة التلف. و المفروض في ضمان الحيلولة وجود العين. إلّا أن يعمّم العوض و البدل بالنسبة إلى الموجود و التالف، فيدخل في المعنى الأوّل أيضا، لصدق دفع العوض على بدل الحيلولة، فيدفع البدل المزبور إلى مالك العين.

و كذا تظهر الثمرة في صدق المعنى الثالث- و هو التعهّد- على الموجود و المعدوم و اختصاص المعنى الأوّل بالمعدوم، إلّا أن يعمّم كما عرفت آنفا.

و كيف كان ففي المعنى الأوّل الذي اختاره المصنّف قدّس سرّه: أنّ ردّ مال الغير إلى مالكه لاقتضاء العقد ذلك ليس ضمانا و دركا، فإذا كان المثمن موجودا في يد البائع و ردّ المشتري الثمن لا يصدق أنّه أدّى دركه. بل يقال: إنّه أدّى دينه. و كذا لو كان المبيع في يد المشتري، و ردّ الثمن إلى البائع.

لا يقال: إنّ الثمن درك المبيع، و كان الشيخ قدّس سرّه يعترف بذلك، و لذا فرض مورد التلف، و لا شبهة في أنّ دفع الثمن إلى البائع بعد تلف المبيع في يد المشتري ليس إلّا

ص: 106

______________________________

كدفعه في حال وجود المبيع سواء أ كان في يد البائع أم المشتري.

و عليه فتلف المبيع لا دخيل في الضمان بوجه، لأنّ العقد مع فرض صحته يقتضي الضمان أي رد الثمن إلى البائع مع وجود المبيع عند البائع أو المشتري. كما لا دخيل في كيفية ردّ مال الغير بوجه، فتلف المبيع لا يعقل أن يكون مضمونا على مالكه، لعدم تعقّل ضمان الشخص مال نفسه، كما أنّ ردّ مال الغير كالثمن إلى البائع ليس من قبيل الدرك. فما فرضه جامعا بين العقد الصحيح و الفاسد- حتى لا يلزم التفكيك في معنى الضمان بين الصحيح و الفاسد- لا يخلو من غموض، هذا.

و في المعنى الثاني الذي زيّفه المصنف قدّس سرّه- و هو كون تلفه عليه، و أنّه يتلف مملوكا له- أوّلا: استدراك قيد المملوكية، إذ لا يعتبر في الضمان و التغريم كون التالف مملوكا للضامن، إلّا بناء على قول من يقول بكون أداء البدل من باب التعاوض القهري شرعا بين التالف و بدله. لكنّه ضعيف كما سيأتي إن شاء اللّه تعالى.

و ثانيا: أنّ الإنسان لا يكون ضامنا لأمواله التالفة، فتلف المال من الشخص لا يحقّق عنوان الضمان.

و ثالثا: أنّ مجرّد تلف مال من شخص غير تلفه عليه، إذ معنى كون تلفه عليه ترتب تدارك التالف و جبران خسارته عليه بسبب التلف. و أمّا كون نفس التلف خسارة فهو خسارة منه بلا تدارك عليه. فعنوان «تلفه» الموجب لتداركه عليه هو معنى الضمان، و ذلك منحصر في الفاسد، فلا يكون بين تلفه منه و تلفه عليه جامع حتى يكون أحد مصداقيه في الصحيح و الآخر في الفاسد.

نعم مجرّد شباهة ضمان الصحيح بضمان الفاسد- إمّا من جهة كونه ذا بدل كما في التفسير الأوّل، و إمّا من جهة الخسارة كما في التفسير الثاني- يوجب حسن المقابلة مع الضمان في الفاسد، كما في قوله تعالى فَمَنِ اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا.

و ربّما يقال: في تصحيح عدم التفكيك المزبور: «بأنّ الضمان في الصحيح

ص: 107

______________________________

و الفاسد كليهما بالمثل أو القيمة، فإنّ الضمان بالمسمّى في الصحيح قبل القبض، و هو خارج عن القاعدة الّتي أسّست لتشريع الضمان في موارد، و هو يتحقق بالقبض، و يقال:

إنّ بالقبض ينتقل الضمان. و معنى انتقاله أنّ المسمّى ينقلب بعد القبض بالمثل أو القيمة.

و معنى ضمان القابض بعد قبضه- مع أنّ المقبوض ملكه- أنّه لو تلف و طرأ عليه فسخ أو انفساخ وجب عليه ردّ المثل أو القيمة، و هو المضمون في الصحيح و الفاسد .. إلخ» «1».

فمحصّل كلامه: أنّ القاعدة أجنبية عن ضمان المسمّى، فالضمان حينئذ هو تدارك المضمون بالمثل أو القيمة مطلقا. أمّا في العقد الفاسد فواضح، لكون الضمان فيه في صورة التلف بالمثل أو القيمة. و أمّا في العقد الصحيح فلأنّ الضمان فيه أيضا بعد التلف و الفسخ أو الانفساخ إنّما هو بالمثل أو القيمة، هذا.

و أنت خبير بما فيه، لأنّ حمل قوله: «كلّ عقد يضمن بصحيحه» على أنّه يضمن بعد فسخه و بعد تلف المبيع في غاية الغرابة، لأنّ المراد بالعقد حينئذ فسخه أو الفسخ بعد العقد و القبض و التلف، و هو يحتاج إلى التقدير من غير قرينة على أصله، و لا على تعيين المقدّر. و طرح الدليل أولى من ارتكاب ذلك بلا دليل، هذا.

مضافا إلى: أنّ قوله: «إنّ الضمان بالمسمّى قبل القبض، و هو خارج عن القاعدة، فإنّها أسّست لموارد ضمان اليد» تخريص منه، لعدم دليل على الخروج، و لا على تأسيسها لموارد ضمان اليد. فلو أريد بتلك القاعدة قاعدة اليد، فلا معنى لتغيير عبارته الصحيحة الجامعة بهذه العبارة المجملة المحتاجة إلى التأويل كما لا يخفى، هذا.

ثمّ إنّ المحقق الأصفهاني قدّس سرّه فسّر الضمان بكون الشي ء في العهدة. و هذا المعنى جامع بين موارد الضمان. قال في جملة ما أفاده: «و بالجملة: الضمان كما يناسبه معناه الأصلي كون الشي ء في ضمن شي ء، فإذا نسب إلى الشخص فمعناه: أنّه في ضمن

______________________________

(1) منية الطالب، ج 1، ص 119

ص: 108

______________________________

عهدته. و هذا المعنى قد يكون بتسبيب من الشخص كما في عقد الضمان بأنحائه حتى ضمان النفس، فإنّ مرجعه إلى تعهّد إحضاره. و كما في مطلق المعاوضات، لتعهّد كلّ منهما و التزامه بأخذ المال ببدله، و لذا عبّر عنه بضمان المعاوضة فليس مجرّد كونه ذا عوض أو مملوكا بعوض مناط الضمان، بل تعهّد أخذه ببدله هو المناسب للضمان.

و قد يكون بجعل من الشارع أو العرف كما في التغريمات الشرعية و العرفية، فإنّهما يعتبران المأخوذ أو المتلف في عهدة الشخص. و العهدة في كل مقام لها آثار تكليفية أو وضعية، و لكنه لا يختلف معنى العهدة باختلافها، فكون الضمان تارة ضمان المعاوضة، و أخرى ضمان التكفل، و ثالثة ضمان الغرامة، و هكذا، لا يوجب اختلافا في معناه.

و بناء على ما ذكرناه في معنى الضمان فمفاد القاعدة: أنّه كل مورد كان عهدة مورد العقد على المتعاقدين في الصحيح فعهدته عليهما في الفاسد» «1» انتهى كلامه علا مقامه.

و أورد عليه: «- مضافا إلى أنّ ما ذكره في معنى الضمان و أصله اللغوي مخالف للعرف و اللغة. و الأوّل ظاهر. و يعلم الثاني بالمراجعة إلى كتب اللغة- بأنّ كلّ عهدة ليست ضمانا، فعهدة أداء الدين غير كونه ضامنا له، و الدّين متعلق بالعهدة، لكن المديون ليس ضامنا، و بناء العقلاء في باب البيع و نحوه على تسليم العوضين معنى غير الضمان في العرف و اللغة، فلا يقال بعد تحقق البيع: إنّ كلّا من المتبايعين ضامن للأداء أو للمال، و هو واضح، فلا جامع بما ذكر بين ضمان اليد و التزام المتبايعين لتسليم العين، إذ الثاني ليس بضمان» «2».

أقول: أمّا ما أفاده في مخالفة معنى الضمان عرفا فلم يظهر له وجه، إذ العرف يساعد على كون الضمان نوع تعهّد بشي ء، و أنّ مناط الضمان عندهم هو التعهد

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 76

(2) كتاب البيع، ج 1، ص 262

ص: 109

______________________________

و الالتزام بأخذ شي ء مع البدل، كالقرض الذي هو تمليك بالضمان.

و أمّا ما أفاده من كونه مخالفا للغة، ففيه: أنّ في المصباح: «ضمنت المال و به ضمانا فأنا ضامن و ضمين التزمته» «1». و في الصحاح: «ضمنت الشي ء ضمانا كفلت به فأنا ضامن و ضمين» «2» فإنّ التعهد بشي ء في ذمته هو الموافق لمعناه اللغوي.

فما أفاده المحقق الأصفهاني قدّس سرّه- من معنى الضمان- ليس مخالفا لمعناه اللغوي، كما ليس مخالفا لمعناه العرفي.

و أمّا ما أفاده بقوله: «بأنّ كل عهدة ليست ضمانا» فإن أريد به عدم صدق الضمان اللغوي عليه، ففيه ما عرفت من صدقه على مطلق التعهد و الالتزام. و إن أريد به عدم صدق معناه العرفي على كلّ تعهّد، ففيه:- مضافا الى رجوعه إلى الإشكال الأوّل، و هو مخالفة الضمان بهذا المعنى للضمان العرفي، و عدم كونه اشكالا على حدة- أنّه و إن كان صحيحا، لكن المقام- أعنى به ضمان المقبوض بالعقد الفاسد- مما يصدق عليه الضمان العرفي.

نعم الإنصاف أنّ الضمان العرفي لا يصدق على العقد الصحيح المعاوضي، إذ لا يصدق الضمان على الثمن و المثمن، و لا الضامن على كلّ من المشتري و البائع بالنسبة إلى ما انتقل عنه. فما أفاده المحقق المتقدّم لا يكون جامعا بين العقد الصحيح و الفاسد حتّى لا يلزم التفكيك في معنى الضمان بين الجملتين.

و لعلّ الأولى أن يقال: إنّ الضمان عبارة عن كون مال الغير في العهدة، فيجب دفع عينه مع وجوده، و بدله مع تلفه حتى يخرج عن عهدته. و هذا ما يساعده العرف و اللغة.

و ليس معناه لزوم التدارك بالعوض الواقعي حتّى يغاير الضمان في العقد الفاسد الضمان

______________________________

(1) المصباح المنير، ص 364

(2) صحاح اللغة، ج 6، ص 2155

ص: 110

______________________________

في العقد الصحيح، و يلزم التفكيك بينهما، بل لزوم التدارك مثلا أو قيمة- كلزوم دفع العين بنفسها إن كانت موجودة- من أحكام الضمان بالمعنى المزبور، و هو كون مال الغير في العهدة، فلا يلزم تفكيك في معنى الضمان بين الجملتين.

و توضيحه: أنّه إذا باع زيد كتاب المكاسب مثلا على عمرو بدينار بيعا صحيحا، فهنا أمور:

الأوّل: الخسارة الواردة على كلّ منهما بخروج الكتاب عن ملك زيد، و خروج الدينار عن ملك عمرو، و هذه الخسارة تجبر بكلّ من العوضين.

الثاني: ضمان زيد الكتاب قبل قبض المشتري له، و ضمان عمرو للدينار قبل قبض البائع له، فلو تلف الكتاب كانت خسارته على زيد. كما أنّه إذا تلف الدينار كانت خسارته على عمرو، و هذا ضمان المعاوضة.

الثالث: أنّه بعد التقابض إذا طرء فسخ بإقالة أو غيرها أو انفساخ، فإن كانت العين باقية دفعها القابض إلى المالك. و إن كانت تالفة دفع بدلها مثلا أو قيمة إليه. و هذا يدلّ على ضمان القابض، و إلّا امتنع الفسخ مع التلف، لانتفاء الموضوع.

و القول بامتناع ضمان القابض، لأنّه ماله، و لا يضمن الإنسان مال نفسه، مندفع بأنّه لا مانع من هذا الضمان إذا كان موضوعا لحقّ الغير، كإتلاف الراهن العين المرهونة، فإنّه ضامن لها مع أنّها ماله.

و كذا إتلاف المالك منذور التصدّق، أو العين الزكويّة بعد تعلّق حق الفقراء بها، بناء على عدم كون الزكاة جزءا من العين، إذ بناء عليه يكون الضمان تداركا لمال الغير لا لمال نفسه.

و كيف كان فإن كان تطبيق الضمان في العقد الصحيح بلحاظ الأمر الأوّل فليس ذلك من الضمان المصطلح، ضرورة أنّ كلّا من العوضين صار ملكا لمن انتقل إليه، فلا يكون ضمانه تداركا لمال الغير.

ص: 111

______________________________

و إن كان بلحاظ الأمر الثاني فكذلك، لأنّ تلف المبيع قبل القبض يوجب انفساخ البيع و رجوع المبيع إلى ملك البائع، فيتلف في ملكه لا في ملك غيره، فيكون الضمان المصطلح أجنبيّا عنه أيضا.

و إن كان بلحاظ الأمر الثالث كان إطلاقه على الصحيح و الفاسد بمعنى واحد، إذ معنى الضمان فيهما هو كون مال الغير في العهدة، فمع وجوده يجب ردّ عينه إلى مالكها، و مع تلفه يجب ردّ بدله من المثل أو القيمة إليه. نعم يكون الضمان بهذا المعنى في الصحيح تبعيّا، لترتّبه على انحلال العقد، و في الفاسد أصليا، لعدم توقفه على شي ء.

و عليه فلا يلزم تفكيك بين معنى الضمان في الفقرتين. بخلاف تفسير المصنّف تبعا للجواهر للضمان في الفقرة الأولى بالمسمّى، فإنّه يستلزم التفكيك بين الفقرتين في معنى الضمان، فلاحظ.

فالمتحصل: أنّه على ما ذكرناه من كون الضمان عبارة عن التعهد و الالتزام بمال الغير- و كون حكم هذا التعهد تارة وجوب دفع عينه مع وجودها، بناء على كون ردّ العين أيضا ضمانا. و أخرى دفع بدلها من المثل أو القيمة مع تلفها، لعموم على اليد و غيره- لا يلزم اختلاف في معنى الضمان و مفهومه. و اختلاف الأحكام ناش عن الأدلة كما لا يخفى.

هذا تمام الكلام في الجهة الثانية المتعلقة بمعاني الضمان.

الجهة الثالثة: أنّ العموم في قاعدة «ما يضمن بصحيحه .. إلخ» هل هو بلحاظ أنواع العقود أم بلحاظ الأصناف أم بلحاظ الأشخاص؟ و قبل الخوض فيه لا بدّ من تقديم أمرين:

الأوّل: أنّ التقسيم ظاهر في فعلية أقسامه كما هو ظاهر.

الثاني: أنّ القضية الحقيقية و إن كان الموضوع فيها مفروض الوجود، إلّا أنّه لا بدّ أن يكون المفروض وجوده ممكن الفعلية، فإن كان ممتنع الفعلية لم يصحّ جعله

ص: 112

______________________________

موضوعا للجعل و التشريع، إذ يلزم حينئذ لغوية إنشاء الحكم له.

إذا عرفت هذين الأمرين تعرف أنّه لا يصح أن يكون عموم القاعدة بلحاظ الأفراد، إذ معنى العبارة حينئذ: كل فرد و شخص من أفراد العقد إذا كان صحيحه مضمونا ففاسده أيضا مضمون. و من المعلوم أنّ الفرد إمّا يقع فعلا صحيحا أو فاسدا، و يمتنع اتصافه بالصحة و الفاسد معا لتناقضهما، إذ المراد بهما التمامية و عدمها. فاتصافه بهما يكون فرضيا، و لا يمكن أن يكون فعليّا، فلا يصح جعله موضوعا لحكم.

فما في بعض كلمات الأعلام- كصاحب الجواهر و بعض أجلّة المعاصرين «1»- من «كون عموم القاعدة بلحاظ الأفراد» في غاية الغموض: و إن فرضنا ظهور مثل هذا الكلام في العموم الأفرادي، كقوله: «أكرم كلّ عالم» لكنّه لا يمكن المصير إلى ذلك فيما نحن فيه كما لا يخفى.

و الاعتذار عن إشكال امتناع اتّصاف فرد واحد بالصحة و الفساد بما في القواعد الفقهية من قوله: «ليست هذه الجملة بهذه الصورة و هذه الألفاظ واردة في آية أو رواية معتبرة حتّى نقول يجب الأخذ بظاهرها، و ظاهرها كذا و كذا، بل لا بدّ من الأخذ بها بمقدار ما يدلّ عليه مدركها» اعتراف بورود الاشكال على ظاهر الجملة، و إنكار لاعتبارها، لعدم ورودها في آية و لا رواية معتبرة و لا معقد إجماع.

و ليس هذا جوابا عن الاشكال، بل هو اعتراف به مع إنكار اعتبار أصل القضية، و هذا مطلب آخر.

هذه جملة مما يتعلّق بالقاعدة، و بقي بعض الكلام حولها سيأتي إن شاء اللّه تعالى.

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 27، ص 247؛ القواعد الفقهية، ج 2، ص 96

ص: 113

ثم أضاف إلى ذلك (1) قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي».

و الظاهر أنّه (2) تبع في استدلاله بالاقدام الشيخ في المبسوط، حيث علّل الضمان في موارد كثيرة من البيع و الإجارة الفاسدين «بدخوله على أن يكون المال مضمونا عليه بالمسمّى، فإذا لم يسلم له المسمّى رجع إلى المثل أو القيمة» «1».

______________________________

و غرض المصنّف قدّس سرّه من الاستشهاد بكلام الشهيد الثاني أنّه قدّس سرّه استدلّ على ضمان الرهن بعد الأجل بقاعدة «ما يضمن» ثم استدل عليها بقاعدة الإقدام على الضمان. و عليه فمدرك قاعدة «ما يضمن» هو الإقدام.

(1) يعني: أنّ الشهيد الثاني لم يقتصر- في مستند القاعدة- على الاقدام فحسب، بل جعل الحديث النبوي دليلا عليها أيضا.

(2) يعني: أنّ استدلال الشهيد الثاني بقاعدة الإقدام مسبوق باستدلال شيخ الطائفة بها- في موارد عديدة- على الضمان.

______________________________

كما نقله المصنف عنه. لكنّه في بحث المقبوض بالعقد الفاسد جعل القاعدة دليلا مستقلا على الضمان كاليد و الاقدام، و لا بدّ أن يكون مدرك القاعدة أمرا آخر بنظره، قال في شرح قول المحقق: «و لو قبض المشتري ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم يملكه و كان مضمونا عليه» ما لفظه: «لا إشكال في ضمانه إذا كان جاهلا بالفساد، لأنّه أقدم على أن يكون مضمونا عليه، فيحكم عليه به، و إن تلف بغير تفريط. و لقوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: على اليد ما أخذت حتى تؤدّي. و من القواعد المقرّرة في هذا الباب: أنّ كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، و أنّ ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده» «2».

و هذا يقتضي أن يكون للقاعدة مدرك آخر غير الاقدام و اليد، حتى يصح جعلها دليلا ثالثا على الضمان، إذ لو كان مستندها الاقدام و اليد المذكورين في العبارة كانت العبرة بهما، لا بقاعدة ما يضمن، فتأمّل في كلامه.

______________________________

(1) تقدمت جملة من كلمات الشيخ في ص 58، فراجع.

(2) مسالك الافهام، ج 3، ص 154

ص: 115

و هذا الوجه لا يخلو عن تأمّل (1)، لأنّهما إنّما أقدما و تراضيا و تواطئا بالعقد الفاسد على ضمان خاص (2)، لا الضمان بالمثل أو القيمة، و المفروض عدم إمضاء الشارع لذلك الضمان الخاصّ (3). و مطلق (4) الضمان لا يبقى بعد انتفاء الخصوصية حتى يتقوّم بخصوصية أخرى. فالضمان بالمثل أو القيمة إن ثبت فحكم شرعي تابع لدليله، و ليس ممّا أقدم عليه المتعاقدان.

______________________________

(1) ناقش المصنّف قدّس سرّه في الاستدلال بقاعدة الإقدام على قاعدة «ما يضمن» بوجوه ثلاثة، أحدها: منع صغروية العقد الفاسد لقاعدة الإقدام. ثانيها: منع الملازمة بين الاقدام و الضمان. ثالثها: منع قاعدة الإقدام كبرويّا، بمعنى عدم كونها من موجبات الضمان.

توضيح الوجه الأوّل: أنّ الضمان في العقد المعاوضي- الممضى شرعا- يكون بحسب العوض المسمّى. و في العقد الفاسد بحسب البدل الواقعي. و على هذا نقول:

بعدم صلاحية قاعدة الإقدام للاستدلال بها، و ذلك لأنّ الضمان الخاصّ و هو ضمان المسمّى- الذي أقدما عليه و تراضيا به- لم يسلم، لفساد سببه أعني به العقد. و الضمان الآخر- و هو ضمان البدل مثلا أو قيمة- ممّا لم يقدما عليه، فلو ثبت ضمان مع التلف لم يكن ذلك بقاعدة الإقدام، بل بدليل آخر.

فتوجيه الضمان في العقد الفاسد بقاعدة الإقدام في غير محلّه، إذ المقدم عليه- و هو الضمان المعاوضي- غير واقع، و الواقع- أعني به الضمان بالمثل أو القيمة- غير المقدم عليه، كما هو ظاهر.

(2) أي: الضمان الجعلي، كما إذا باع الكتاب بدينار، و كان قيمته السوقية أزيد أو أقلّ من الدينار.

(3) و من المعلوم عدم العبرة بالإقدام على الضمان الجعلي، لعدم إمضاء الشارع له، فهذا الاقدام يكون بحكم العدم.

(4) إشارة إلى توهّم و دفعه. أمّا التوهّم فهو: أنّ الاقدام على الضمان الخاص

ص: 116

هذا كلّه مع أنّ (1) مورد هذا التعليل أعمّ من وجه من المطلب، إذ قد يكون الاقدام موجودا و لا ضمان كما قبل القبض [1]، و قد لا يكون إقدام في العقد الفاسد مع تحقّق الضمان، كما إذا شرط في عقد البيع ضمان المبيع على البائع

______________________________

و إن كان منتفيا من جهة فساد العقد. إلّا أنّ انتفاء الضمان الجعلي لا يوجب انتفاء إقدامهما و تراضيهما على مطلق الضمان، ضرورة عدم تواطئهما على المجّانيّة، و من المعلوم أنّ مطلق الضمان ينصرف إلى البدل الواقعي. و عليه فلا بأس بجعل قاعدة الإقدام على الضمان و الدخول عليه مدركا لقاعدة «ما يضمن».

و أمّا الدفع فهو: أنّ ما أقدم عليه المتعاقدان ضمان خاصّ، و هو المعاوضيّ، و المفروض انتفاؤه بفساد العقد، و ينتفي مطلق الضمان أيضا، و الضمان بالبدل الواقعي يتوقّف على الاقدام و الرّضا به، و هو غير حاصل حسب الفرض.

و عليه فثبوت الضمان بالبدل الواقعيّ في العقد الفاسد منوط بدليل يدلّ عليه، و لا ربط له بإقدام المتعاقدين عليه.

(1) هذا هو الوجه الثاني من المناقشة في استدلال الشيخ و الشهيد الثاني قدّس سرّهما بقاعدة الاقدام، و بيانه: أنّ النسبة بين المدّعى- و هو قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده- و بين الإقدام الذي استدلّا به عليه عموم من وجه، مع أنّه يعتبر كون الدليل مساويا للمدّعى أو أعمّ منه مطلقا. و هذا الضابط مفقود في المقام، ضرورة اجتماع الضمان و الاقدام تارة و افتراقهما اخرى. فقد يكون الاقدام متحققا و لا ضمان كما في تلف المبيع قبل القبض، فإنّه يتلف من مال بائعه، مع أنّ المشتري أقدم على ضمانه بالثمن المسمّى في العقد الصحيح، و ليس بضامن له. و قد لا يكون إقدام على الضمان- في العقد الفاسد- و مع ذلك يتحقق الضمان، كما في الأمثلة المذكورة في المتن:

______________________________

[1] لكن موضوع كلامهم يكون بعد القبض، فمقصودهم من كون الاقدام موجبا للضمان أنّه موجب له في المقبوض، فلا يرد النقض المذكور.

ص: 117

إذا تلف في يد المشتري. و كما إذا قال: «بعتك بلا ثمن» أو: «آجرتك بلا اجرة».

نعم (1) قوّى الشهيدان في الأخير عدم الضمان، و استشكل العلّامة في مثال البيع في باب السّلم (2).

______________________________

أحدها: البيع بلا ثمن، فإنّ المشتري لم يقدم على ضمان المبيع، لفرض توافقهما على انتقال المبيع إليه مجرّدا عن الثمن. مع أنّ جمعا حكموا بضمان المشتري، و كون المبيع على عهدته، فلو تلف وجب عليه دفع بدله إلى البائع.

ثانيها: الإجارة بلا اجرة، كما إذا آجر المالك داره لزيد شهرا بلا أجرة، فإنّ المستأجر ضامن لاجرة المثل، مع عدم إقدامه على الضمان.

ثالثها: شرط ضمان المبيع على البائع إذا تلف عند المشتري: بأن يقول البائع:

«بعتك هذا الكتاب بدينار، بشرط أن يكون تلفه عندك عليّ» فقبل المشتري.

فلو تلف عنده لم يكن الضمان على البائع، بل على المشتري، مع أنّه لم يقدم عليه.

هذا كلّه في موارد افتراق الضمان و الاقدام. و أمّا مورد الاجتماع فكثير، كما إذا باع الكتاب بدينار بعقد صحيح، و تلف بيد المشتري، فإنّ الاقدام و الضمان متحققان.

فالنتيجة: أنّ النسبة بين المدّعى و دليله- و هو الاقدام- عموم من وجه، و في مثله لا يصح الاستدلال.

(1) هذا استدراك على جعل المثالين الأخيرين- و هما البيع بلا ثمن و الإجارة بلا أجرة- من موارد وجود الضمان بدون الاقدام عليه. و محصّله: أنّ ضمان المشتري و المستأجر في هذين المثالين ليس متّفقا عليه، لذهاب الشهيدين قدّس سرّهما إلى عدم الضمان، فالمسألة خلافية.

و عليه فمثال وجود الضمان بدون الاقدام هو ضمان المشتري للمبيع التالف بيده، مع شرط ضمانه على البائع.

(2) تقدم في (ص 93 و 94) توضيح المسألة، و نقل كلام الشهيدين في الإجارة بلا أجرة، و كلام العلّامة في البيع بلا ثمن، فراجع.

ص: 118

و بالجملة (1): فدليل الاقدام- مع أنّه (2) مطلب يحتاج إلى دليل لم نحصّله- منقوض (3) طردا و عكسا [1].

______________________________

(1) ظاهر العبارة أنّها تلخيص ما تقدّم من الاشكال على الاستدلال بقاعدة الإقدام، لكنّها تتضمّن إشكالا ثالثا على القاعدة لم يسبق له ذكر، و كان الأنسب تقديمه على الإشكالين السابقين، و محصّله: أنّا نطالب الشيخ و الشهيد الثاني قدّس سرّهما بالدليل على كون الاقدام من أسباب الضمان، نظير سببية إتلاف مال الغير و استيفاء منفعته و التسبيب و نحوها له. فلو أغمضنا عن الإشكالين السابقين لم يتّجه أيضا جعل الاقدام مدركا لقاعدة «ما يضمن» لعدم إحراز اقتضائه للضمان، هذا.

(2) هذا هو الاشكال الثالث الذي أشرنا إليه من عدم الدليل على كون الاقدام من موجبات الضمان و أسبابه.

(3) النقض بالطرد و العكس هو ما تقدّم في الاشكال الثاني، و المراد بالطّرد منع الأغيار، و هو يقتضي انتفاء الضمان بانتفاء الاقدام، مع أنّ الضمان موجود بدون الاقدام كما في البيع بلا ثمن و نحوه. و المراد بالعكس جمع الأفراد، بمعنى ثبوت الضمان في كلّ مورد تحقّق فيه الاقدام، مع أنّه قد يتحقق الاقدام، و لا ضمان، كما في البيع الصحيح إذا تلف المبيع بيد البائع.

و الحاصل: أنّ قوله: «طردا و عكسا» إشارة إلى أنّ النسبة بين الدعوى و الدليل عموم من وجه. و لعلّ التعبير بالعكس و الطرد في مثله لا يخلو من مسامحة.

______________________________

[1] لا يخفى أنّ شيخ الطائفة كما استدلّ على الضمان بقاعدة الإقدام المعبّر عنها «بالدخول على أن يكون المال مضمونا عليه بالمسمّى» كما نقلنا مواضع من كلماته، فكذلك استدل- كالشهيد الثاني- بقاعدة اليد، فيمكن أن يكون نظره إلى كلّ منهما مستقلا. و من مواضع استناده إلى الضمان اليدي قوله في تعاقب الأيدي في البيع الفاسد:

«فإذا ثبت أن البيع فاسد، نظر، فإن كان المبيع قائما أخذه مالكه و هو البائع الأوّل، سواء

ص: 119

______________________________

وجده في يد المشتري الأوّل أو المشتري الثاني، لأنّه ملكه لا حقّ لغيره فيه. و إن كان تالفا كان له أن يطالب بقيمته كل واحد منهما، لأنّ الأوّل لم يبرأ بتسليمه إلى الثاني، لأنّه سلّمه بغير إذن صاحبه، و المشتري الثاني قبضه مضمون بالإجماع.

فإذا ثبت ذلك فإنّه يجب عليه أكثر ما كانت قيمته. و قيل: إنّه يعتبر قيمته وقت التلف. ثمّ ينظر في قيمة المبيع، فإن كانت قيمته في يدهما واحدة فإنّه يطالب بقيمته إن شاء المشتري الأوّل، و إن شاء المشتري الثاني، لأنّ كل واحد منهما ضامن للقيمة .. إلخ» «1».

و قريب منه كلامه في باب الغصب في بيع العبد المغصوب إذا أعتقه المشتري، فيضمن أعلى القيم من حين القبض إلى حين العتق، قال: «لأنّه دخل على أنّه عليه بعوض، و قد تلف في يده .. إلخ» «2».

و عليه فالاستدلال على الضمان بكلّ من قاعدتي اليد و الاقدام موجود في كلام شيخ الطائفة قدّس سرّه. فلا وجه للإيراد على المصنّف قدّس سرّه بما حاصله: «أنّه لا موضوع للإشكال على استدلال الشيخ بقاعدة الإقدام، لأنّ المتكرر في كلماته في باب البيع الفاسد و الغصب و غيرهما هو استناد الضمان إلى اليد، كقوله: و إنّما وجب الضمان عليه- أي على المشتري- لأنّه أخذ الشي ء بعوض، فإذا لم يسلم العوض المسمّى وجب عوض المثل لما تلف في يده .. إلخ» «3» «4».

و ذلك لما عرفت من استناد الشيخ إلى كلتا القاعدتين، كما صنعه الشهيد الثاني أيضا. و لعلّه اقتبسه منه، و حينئذ ينبغي النظر في كل من اليد و الاقدام.

______________________________

(1) المبسوط، ج 2، ص 150

(2) المبسوط، ج 3، ص 98

(3) المبسوط، ج 2، ص 149

(4) كتاب البيع، ج 1، ص 270

ص: 120

______________________________

أمّا اليد فتقتضي الضمان، لأنّ الاستيلاء على مال الغير- ما لم يطرأ عليه ما يرفع الضمان من قصد المجّانية- مضمّن، و الضمان الاقدامي على مبادلة المالين كالعدم في نظر الشارع، فيؤثر الاستيلاء المقتضي للضمان أثره.

و أمّا الاقدام فقد أنكر المصنف إقدامهما على ضمان المثل أو القيمة، و إنّما أقدما على ضمان خاصّ و هو عوض جعلي لم يسلم لهما، فلا وجه لاستناد البدل الواقعي إلى الاقدام.

و أورد المحقق الخراساني عليه بوجهين، قال قدّس سرّه: «يمكن أن يقال: بأنّهما أقدما على أصل الضمان في ضمن الاقدام على ضمان خاص، و الشارع إنّما لم يمض الضمان الخاصّ، لا أصله. مع أنّ دليل فساد العقد ليس بدليل على عدم إمضائه، فافهم» «1».

أمّا الإشكال الأوّل فيمكن أن يقال: إنّ ما أقدم عليه المتعاقدان حصّة من الضمان أي المسمّى، و دليل فساد العقد يدلّ بالملازمة على انتفاء هذه الحصّة، و معه لا يعقل بقاء طبيعة الضمان الموجودة بوجود هذه الحصّة.

و بعبارة أخرى: المضمون المقدم عليه مقيّد من أوّل الأمر بالمسمّى، و لا تركيب و لا اشتراط في البين حتى يتصوّر بقاء المشروط بعد انتفاء الشرط، أو بقاء الجزء بعد انتفاء المركّب.

هذا مضافا إلى غموض «تحقق الاقدام على أصل الضمان في ضمن الاقدام على ضمان خاصّ» فإنّ الإقدام على الحصّة و إن كان متضمنا للإقدام على طبيعي الضمان، إلّا أنّ المفروض إلغاء هذه الحصّة شرعا. و جعل حصة أخرى و هي البدل الواقعي- من المثل أو القيمة- مقامها، و من المعلوم انتفاء الطبيعة بانعدام حصّتها، هذا.

و أمّا الإشكال الثاني، فلا يخلو من إجمال في نفسه، لأنّ مرجع ضمير «عدم إمضائه» إن كان هو الضمان الخاصّ بمعنى عدم دلالة دليل فساد العقد على عدم

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ص 31

ص: 121

______________________________

الضمان الخاصّ، ففيه: أنّ دليل الفساد يستلزم انتفاء الضمان بالمسمّى، لانحصار الدالّ عليه في دليل إمضاء العقد، و مع فرض الفساد كيف لا ينتفي الضمان الخاص؟

و إن كان مرجع الضمير مطلق الضمان، بأن يراد عدم اقتضاء دليل فساد العقد انتفاء مطلق الضمان- كما لعلّه المراد- ففيه: أنّه و إن كان محتملا ثبوتا، إلّا أنّ الضمان حكم شرعي يتوقف على دليل في مقام الإثبات، و المفروض عدم الدليل عليه بعد حكم الشارع بإلغاء ضمان المسمّى. و كيف يكون إقدام المتعاملين على أصل الضمان مع أنّه أمر قصدي؟ و المقصود هو الضمان بالعوض الجعلي «1».

و بهذا يسلم أوّل إشكالي الماتن- على شيخ الطائفة- عن مناقشة المحقق الخراساني قدّس سرّهما.

إلّا أنّه لا يبعد- كما أفاده المصنّف أيضا- أن يكون مراد شيخ الطائفة احترام المال، و عدم ذهابه هدرا، إلّا إذا سلب المالك احترامه، بأن بذله للغير مجّانا. فإذا لم يقدم المتعاقدان على المجّانية كان الضمان في محلّه، لكونه حينئذ على طبق السيرة العقلائية الممضاة شرعا. فمراد شيخ الطائفة من الاقدام على الضمان بيان عدم الاقدام على المجّانية، و سلب احترام ماله.

و على هذا لا يرد الإشكال الأوّل المذكور في المتن على شيخ الطائفة قدّس سرّه.

و أمّا الإشكال الثاني- و هو قوله: إذ قد يكون الاقدام موجودا و لا ضمان كما قبل القبض .. إلخ- فيمكن أن يقال: إنّ الكلام في المقبوض بالعقد الفاسد، فالإقدام مع القبض دليل القاعدة، لا مجرّد الاقدام. فلا يرد عليه هذا النقض.

و أمّا قضية شرط الضمان على البائع فلا ترد على قاعدة الإقدام، لأنّ الضمان المعاوضي موضوع عند الشيخ للحكم بضمان المثل أو القيمة مع عدم صحة المعاوضة و عدم سلامة المسمّى. و شرط الضمان على البائع لا ينافي إقدام المشتري على ضمان

______________________________

(1) حاشية المكاسب للمحقق الأصفهاني، ج 1، ص 77

ص: 122

..........

______________________________

و لا ماله إلّا بطيبة نفس منه [نفسه]» «1».

و كرواية تحف العقول عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «أنّه قال في خطبة حجّة الوداع:

أيّها الناس إِنَّمَا الْمُؤْمِنُونَ إِخْوَةٌ، و لا يحلّ لمؤمن مال أخيه إلّا عن طيب نفس منه» «2».

و نحوهما ممّا ذكرناه في أدلّة لزوم المعاطاة، فراجع «3».

و تقريب دلالتها على الضمان: أنّ الحرمة المسندة إلى مال المسلم أو المؤمن يراد بها حرمة التصرف، و من المعلوم أنّ التصرف في المال أعمّ من الخارجي كما في الأعيان المتموّلة التي ينتفع بها بوجه من وجوه الانتفاع كالأكل و الشرب و اللبس و نحوها. و من الاعتباري كالبيع و الصلح و الهبة و الوقف و نحوها. و لا ريب في أنّ الحرمة تكليفية في التصرّف الخارجي، و وضعية في الاعتباري. و حرمة المال تقتضي ضمان المتصرّف فيه، هذا.

الثانية: ما دلّ على أنّ حرمة مال المسلم كحرمة دمه، كمعتبرة أبي بصير عن أبي جعفر عليه السّلام، قال: «قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: سباب المؤمن فسوق، و قتاله كفر، و أكل لحمه معصية، و حرمة ماله كحرمة دمه» «4».

و تقريب دلالتها على الضمان: أنّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم نزّل حرمة مال المؤمن منزلة حرمة دمه، و عموم التنزيل يقتضي ثبوت كل حكم ثبت للدم- من التكليف و الوضع- للمنزّل و هو المال، و من المعلوم أنّ الدم لا يذهب هدرا، و هذا هو المناسب لمقام المسلم و عظم شأنه، لا مجرّد حرمة إراقة دمه تكليفا. فمقتضى عموم التنزيل

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 3، ص 424، الباب 3 من أبواب مكان المصلي الحديث 1؛ و الرواية بتمامها مذكورة في ج 19، ص 13، الباب 1 من أبواب قصاص النفس، الحديث 3

(2) المصدر، ص 425، الحديث: 3

(3) هدى الطالب، ج 1، ص 516

(4) وسائل الشيعة، ج 8، ص 610، الباب 158 من أبواب أحكام العشرة، الحديث 3

ص: 124

..........

______________________________

- بعد عدم قرينة على خصوص الحكم التكليفي- احترام ماله بكلّ احترام لدمه، و من الواضح أنّ احترام دمه بعدم إراقته و بدفع الدية- لو أهرق- حتى لا يذهب هدرا، فكذا المال، فينبغي ضمانه لو تلف بيد المتصرّف، هذا.

الثالثة: ما ورد فيها من التعليل بعدم صلاحية ذهاب حق أحد، كمعتبرة الحلبي و محمّد بن مسلم عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «قال: سألته هل تجوز شهادة أهل ملّة من غير أهل ملّتهم؟ قال: نعم، إذا لم يوجد من أهل ملّتهم جازت شهادة غيرهم، إنّه لا يصلح ذهاب حقّ أحد» «1».

و تقريب دلالة التعليل هو: أنّ المراد بالحقّ أعمّ من الحقّ المالي و غيره، لإطلاقه تارة على المال كالخمس و الزكاة و نحوهما، كقوله تعالى الَّذِينَ فِي أَمْوٰالِهِمْ حَقٌّ مَعْلُومٌ لِلسّٰائِلِ وَ الْمَحْرُومِ، و كقوله عليه السّلام: «هلك الناس في بطونهم و فروجهم، لأنّهم لم يؤدّوا إلينا حقّنا». و أخرى على الحق المصطلح المقابل للحكم و الملك، كحقّ الوصيّة، كما ورد في موثقة سماعة، قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن شهادة أهل الذمة؟ فقال لا تجوز إلّا على أهل ملّتهم، فإن لم يوجد غيرهم جازت شهادتهم على الوصية، لأنّه لا يصلح ذهاب حقّ أحد» «2» إذ المراد بالحق- في التعليل- هو حقّ الوصية الثابت للمسلم.

و على هذا فيدلّ التعليل على أنّه إذا ثبت حقّ شخص على غيره لم يصحّ ذهابه و فواته بغير عوض، و هذا معنى الضمان.

و قد تحصّل من هذه الطوائف الثلاث حرمة مال المسلم و ضمانه. و لمّا كان صدق «المال» على المنافع و الأعمال المحترمة حقيقيا كصدقه على الأعيان، دلّت قاعدة الاحترام على قاعدة «ما يضمن» مطلقا سواء أ كان متعلق العقد عينا أم منفعة، هذا.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 13، ص 390، الباب 20 من أبواب أحكام الوصايا، الحديث: 3

(2) المصدر، ص 391، الحديث 5

ص: 125

و أنّه (1) لا يحلّ إلّا عن طيب نفسه، و أنّ حرمة ماله كحرمة دمه، و أنّه لا يصلح ذهاب حقّ أحد.

______________________________

لا يذهب هدرا. و أمّا مجرّد تلفه عنده بآفة سماويّة فلا ظهور لها في ضمانه و وجوب تداركه بالبدل.

و كذا الحال في روايات الشهادة على الوصية، فإنّ عدم صلاحية ذهاب حق أحد ظاهر في حرمة تضييعه، و إشغال ذمته بالإتلاف. و الكلام يكون في التلف.

لكن يمكن أن يقال: بأنّه- بعد عدم اختصاص الحرمة بالتكليف و استفادة الحكم الوضعي منها كما هو الظاهر- لا وجه للاختصاص بالإتلاف، إذ المقبوض بالعقد الفاسد ليس أمانة مالكية بيد المشتري حسب الفرض، و مقتضى إطلاق دليل الحرمة على الضمان هو الحكم به مطلقا سواء أ كان بالتلف أم بالإتلاف، و لا قرينة على إرادة الإتلاف خاصّة من حرمة مال الغير.

و عليه فالقاعدة سليمة من هذه المناقشة. و للكلام تتمة تأتي في ضمان المنافع إن شاء اللّه تعالى.

و أمّا قاعدة نفي الضرر فقد تشكل أوّلا: بأنّها أخصّ من المدّعى، فإن التالف في العقد الفاسد مضمون بالبدل الواقعي، و ربّما كان أكثر ماليّة من البدل المسمّى، فلو قيل بالضمان الواقعي كان مخالفا لامتنانيّة القاعدة، لتضرّر المشتري الذي تلف المبيع عنده مع عدم تقصيره في الحفظ. نعم لا بأس بإثبات الضمان لو كان البدل الواقعي مساويا للمسمّى أو أقلّ منه.

و ثانيا: باختصاص القاعدة بالإتلاف الذي هو موردها، و ذلك أجنبي عن التلف الذي هو محطّ البحث، لإصرار سمرة بالإضرار بالأنصاري و تعمّده فيه.

إلّا أن يقال: إن العبرة: بعموم الوارد- و هو لا ضرر- لا بخصوصية المورد و هو الإضرار، بل الغرض نفي الضرر في أحكام الإسلام عن المؤمنين سواء كان الضرر من قبيل التلف أم الإتلاف، فليتأمّل.

ص: 127

فلا يشمل المنافع و الأعمال (1) المضمونة في الإجارة الفاسدة. فكلّ (2) عمل وقع من عامل لأحد- بحيث يقع بأمره و تحصيلا لغرضه (3)- فلا بدّ من أداء عوضه لقاعدتي الاحترام و نفي الضرر.

______________________________

(1) لا يخفى صدق المنافع و الأعمال على مثل خدمة العبد و الأمة، فإنّها منفعة و عمل، إلّا أنّ المراد هنا بالمنافع ما يقابل الأعمال، فالمنافع نظير سكنى الدار و ركوب الدابة، و الأعمال المضمونة نظير الخياطة و النجارة و الطبابة التي هي أفعال الآدمي.

و عليه فإذا استأجر دارا بإجارة فاسدة، أو استأجر خيّاطا لخياطة ثوبه كذلك كان على المستأجر أجرة المثل، مع أنّ المنفعة غير قابلة للقبض باليد و الاستيلاء عليها.

(2) هذه نتيجة دلالة قاعدتي الاحترام و نفي الضرر على ضمان منافع الأعيان و أعمال الأشخاص. لكن الضمان مشروط بأن يكون العمل- كالخياطة و الطبابة و الكنس و نحوها- صادرا من العامل مستندا إلى أمر المستأجر و تحصيلا لغرضه، بأن يقول مالك القماش للخيّاط: «خطه ثوبا أو قباء» فخاطه و لم يقصد التبرّع، فإنّ له أجرة مثل عمله.

(3) فلو كان العمل مقابلا بالأجرة عرفا، لكنّ العامل تبرّع بالعمل- و لم يأمره شخص آخر- لم يكن عمله مضمونا بالأجرة. و كذا لا ضمان لو استند العمل إلى أمر الآمر، لكنّه لم يحصّل غرضه من الأمر، كما لو أمره بصنع سرير فجعله منضدة مثلا.

هذا كلّه في الوجوه المستدلّ بها على قاعدة «ما يضمن». و قد تحصّل وفاء ثلاثة منها بإثبات الضمان، و هي اليد- بالنسبة إلى العقود على الأعيان- و الاحترام و نفي الضرر.

______________________________

ثانيهما: ما أفاده المحقق الأصفهاني قدّس سرّه من عدم صدق التأدية في المنافع مطلقا، فإنّ ظاهر قوله: «حتى تؤدّي» كون عهدة المأخوذ مغيّاة بأداء نفس المأخوذ. و المنافع لتدرّجها في الوجود لا أداء لها بعد أخذها في حدّ ذاتها، لا كالعين التي لها أداء في حدّ ذاتها و إن عرضها الامتناع ابتداء أو بقاء «1».

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 78

ص: 129

ثم (1) إنّه لا يبعد أن يكون مراد الشيخ و من تبعه (2)- من الاستدلال على الضمان بالاقدام و الدخول عليه- بيان (3) أنّ العين (4)

______________________________

و سيأتي استدارك بعض الأعمال المضمونة عند عدم استيفاء الآمر منفعة العامل كالسبق في المسابقة الفاسدة.

(1) غرضه توجيه استدلال شيخ الطائفة و الشهيد الثاني قدّس سرّهما بقاعدة الإقدام بنحو يسلم من مناقشة المصنّف قدّس سرّه. و توضيحه: أنّ المقتضي للضمان و الموجب له عند تلف مال الغير- من العين و المنفعة- هو قاعدة الاحترام، و قاعدة اليد- بالنسبة إلى الأعيان، لكنهما ليستا تمام السبب للضمان، ضرورة توقف وجود المقتضى على علّته التامّة من المقتضي و الشرط و عدم المانع، و المانع هو تسليط المالك غيره على العين مجّانا أو دفعها إليه أمانة، أو تبرّع العامل بعمله، فالتسليط بهذا النحو مانع عن تأثير الاحترام و اليد في الضمان.

و أمّا إذا دفع المالك ماله إلى غيره بقصد أخذ عوضه، و أقدم الآخذ على ضمانه بالعوض فقد تمّ سبب الضمان و هو اليد و الاحترام، بضميمة انتفاء المانع.

و عليه فغرض شيخ الطائفة من الاستناد إلى قاعدة الإقدام ليس إثبات سببيّتها التامّة للضمان، بل المقصود بيان عدم المانع عن تأثير مقتضي الضمان، و هو وضع اليد على مال الغير و قاعدة الاحترام. و لمّا لم تكن القاعدة دليلا مستقلّا لم يرد عليها ما تقدّم من المناقشة فيها صغرى و كبرى.

(2) كابن إدريس، حيث قال في ضمان المقبوض بالعقد الفاسد: «لأنّ البائع دخل على أن يسلم له الثمن المسمّى في مقابلة ملكه، فإذا لم يسلم له المسمّى اقتضى الرجوع إلى عين ماله .. إلخ» «1». و كذا المحقق الثاني «2».

(3) خبر «يكون».

(4) كتسلّم المشتري للمبيع، فإنّه مبنيّ على دفع الثمن إلى البائع.

______________________________

(1) السرائر الحاوي، ج 2، ص 488

(2) جامع المقاصد، ج 6، ص 216

ص: 130

و المنفعة (1) اللذين تسلّمهما الشخص لم يتسلّمهما مجّانا و تبرّعا حتّى (2) لا يقضي (3) احترامهما بتداركهما بالعوض، كما في العمل المتبرّع به، و العين المدفوعة مجّانا (4) أو أمانة (5). فليس (6) دليل الاقدام دليلا مستقلّا، بل هو بيان لعدم المانع (7) عن مقتضي اليد في الأموال (8) و احترام الأعمال.

______________________________

(1) كتسلّم منفعة الدار و هي السكنى فيها، فإنّ المستأجر أقدم على تسلّمها في قبال الأجرة. هذا في إجارة الأعيان، و كذا الحال في إجارة الأعمال المحترمة.

(2) هذا مترتب على المنفيّ و هو التسلّم مجّانا و تبرّعا، إذ لو كان تسليمهما من قبل مالك العين و المنفعة تبرّعيّا لم يكن لهما احترام حتّى يلزم تداركهما بالعوض.

(3) أي: لا يحكم احترامهما بتداركهما بالعوض، و كلمة «العين» مجرور عطفا على «العمل».

(4) كما في الهبة، فإنّ تسليم العين مبنيّ على المجّانيّة، فلا يضمن المتسلّم- و هو المتّهب- العوض.

(5) كما في الوديعة و العارية.

(6) هذه نتيجة توجيه ما أفاده شيخ الطائفة قدّس سرّه من جعل الاقدام دليلا على الضمان.

(7) و هو الاقدام على المجّانيّة، حيث إنّه يمنع عن تأثير اليد- المستولية على الأعيان- في الضمان.

(8) المراد بالأموال هنا هو خصوص الأعيان المتموّلة، لتصريحه قدّس سرّه باختصاص القاعدة بالأعيان. مضافا إلى قوله: «و احترام الأعمال» لظهوره في مغايرة المعطوف للمعطوف عليه. و هذا لا ينافي إطلاق المال على المنافع و الأعمال في سائر الموارد.

ص: 131

نعم (1) ذكر في المسالك كلّا من الاقدام و اليد دليلا مستقلّا، فيبقى عليه (2) ما ذكر سابقا من النقض (3) و الاعتراض (4).

و يبقى الكلام (5) حينئذ في بعض الأعمال المضمونة التي لا يرجع نفعها إلى

______________________________

(1) هذا استدراك على قوله: «فليس دليل الاقدام دليلا مستقلا» و هو يتضمن أمرين:

أحدهما: أنّ توجيهنا لكلام شيخ الطائفة قدّس سرّه من جعل الاقدام بيانا لعدم المانع- لا دليلا مستقلا على الضمان- لا يجري في كلام الشهيد الثاني قدّس سرّه، لظهور استدلاله على قاعدة «ما يضمن» بدليلين- و هما الاقدام و اليد- في كون كلّ منهما دليلا مستقلا على الضمان، و هذا آب عن الحمل على عدم المانع.

و عليه فالإشكال على قاعدة الإقدام وارد على الشهيد، و مندفع عن الشيخ.

ثانيهما: أنّ إسقاط قاعدة الإقدام عن كونها دليلا مستقلا على الضمان قد يوجب الإشكال في ضمان بعض الأعمال عند جمع، مع أنّه لا يتّجه إثبات ضمانه بقاعدة الاحترام، و سيأتي بيانه.

(2) يعني: فيبقى على الشهيد الثاني قدّس سرّه ما أورده المصنّف قدّس سرّه عليه.

(3) المراد به النقض من حيث الطرد و العكس، الناشئ من كون النسبة بين الاقدام و الضمان عموما من وجه.

(4) المراد بالاعتراض هو الإشكال الأوّل و الثالث، أي: منع صغرويّة الضمان في العقد الفاسد لكبرى الاقدام، و منع كبرويّة سببيّة الإقدام للضمان.

(5) يعني: و يبقى الكلام في دليل الضمان- حين عدم كون الاقدام دليلا مستقلّا على الضمان- في بعض الأعمال المضمونة. و توضيحه: أنّ إثبات ضمان الأعمال المحترمة بقاعدة الاحترام منوط بأمرين:

الأوّل: أن يعود نفع عمل الغير إلى الضامن، كتسليم القماش الى الخيّاط ليخيط ثوبا، فيضمن أجرته، لانتفاعه بعمله.

ص: 132

الضامن، و لم يقع بأمره، كالسبق في المسابقة، حيث حكم الشيخ (1)

______________________________

الثاني: أن يستند العمل- كالخياطة- إلى أمر من يضمنه، بأن يقول للخيّاط:

«خط هذا القماش ثوبا» أو للنجار: «اصنع هذا الخشب سريرا» فالآمر ضامن للأجرة المسماة، أو لأجرة المثل. فلو أوجد العامل عملا تبرّعا منه لا بأمر من شخص و لم يعد نفعه إليه لم يكن ضامنا.

و على هذا فإذا تسابق شخصان على الخيل و عيّنا السبق كمائة دينار للسابق منهما، و تبيّن بعد المسابقة فساد العقد، ففي المسألة قولان:

أحدهما: عدم استحقاق السابق أجرة مثل عمله، لعدم ما يوجب ضمان المسبوق، إذ لم يعد نفع العمل إلى المسبوق، و إنّما المنتفع هو السابق، لتدرّبه على فنون الحرب، و لم يقع العمل بأمر من المسبوق. و على هذا فلا مورد للنقض و الاشكال، إذ لا ضمان حتى يتفحّص عن دليله.

ثانيهما: استحقاق السابق اجرة المثل، لقاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» و حيث إنّ عقد السبق و الرماية ممّا يضمن بصحيحه فكذا بفاسده. و بناء على هذا القول يشكل إثبات الضمان، لعدم جريان قاعدة احترام الأعمال، لانتفاء الأمر بالعمل، و لعدم عود النفع إلى غير السابق. و أمّا قاعدة الإقدام فالمفروض عدم كونها من موجبات الضمان كما عرفت في توجيه كلام الشيخ قدّس سرّه. فما الدليل حينئذ على وجوب بذل اجرة المثل إلى السابق في المسابقة الفاسدة؟

(1) حيث قال- بعد حكمه بعدم استحقاق المسمّى إذا فسد عقد المناضلة- ما لفظه: «و قال قوم: يستحق اجرة المثل كالبيع و الصلح و الإجارة. و قال آخرون:

لا يستحقّ شيئا، لأنّه إنّما يجب اجرة المثل في الموضع الذي يفوّت على العامل عمله، و عاد به نفعه إلى الناضل. كالقراض الفاسد يجب عليه مثل اجرة العامل، لأنّه فوّت عليه عمله فيما عاد نفعه إليه» «1». و المستفاد من سكوته و عدم الاعتراض على القول

______________________________

(1) المبسوط، ج 6، ص 302

ص: 133

و المحقق (1) و غيرهما (2) بعدم استحقاق السابق اجرة المثل (3). خلافا لآخرين (4).

______________________________

بعدم استحقاق اجرة المثل ارتضاؤه له.

(1) قال قدّس سرّه: «إذا فسد عقد السبق لم يجب بالعمل اجرة المثل، و يسقط المسمّى لا إلى بدل. و لو كان السبق مستحقا وجب على الباذل مثله أو قيمته» «1».

و في كلامه تفصيل بين كون منشأ الفساد اختلال الشرط، و بين كونه عدم مملوكية العوض لمن يجب عليه بذله.

(2) كالشهيد الثاني و المحقق الأردبيلي قدّس سرّه «2».

(3) و أمّا عدم استحقاق «السبق» المسمّى فواضح، إذ المفروض فساد العقد.

(4) كالعلّامة «3» و نجله فخر المحققين و المحقق الكركي قدّس سرّهم. قال في جامع المقاصد: «إذا فسدت المعاملة بعد المسابقة من جهة العوض فللفساد طريقان، أحدهما:

أن يظهر كون العوض المعقود عليه مما لا يملك في شرع الإسلام، كما لو ظهر خمرا، ففي استحقاق السابق على الباذل شيئا قولان: أحدهما: لا يستحق شيئا، اختاره نجم الدين بن سعيد .. الى أن قال: و أصحّهما و اختاره المصنّف هنا- أي في القواعد- و في التذكرة وجوب اجرة المثل، لأنّ كل عقد استحق المسمّى في صحيحه، فإذا وجد المعقود عليه في الفاسد وجب عوض المثل. و العمل في القراض قد لا ينتفع به المالك، و مع ذلك يكون مضمونا، فيرجع إلى أجرة المثل، الى أن قال: الثاني: أن يكون سبب الفساد استحقاق العوض. و مقتضى عبارة المصنف أنّ القول بسقوط المسمّى لا إلى بدل غير آت هنا. و هو ظاهر عبارة الشرائع. و يلوح من عبارة التذكرة عدم الفرق.

______________________________

(1) شرائع الإسلام، ج 2، ص 240

(2) مسالك الأفهام، ج 6، ص 109 و 110، مجمع الفائدة و البرهان، ج 10، ص 187، لاحظ قوله:

«و يمكن أن يقال .. إلخ».

(3) راجع: تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 356 و 357؛ قواعد الأحكام، ص 106، السطر 6 (الطبعة الحجرية)؛ تحرير الاحكام، ج 1، ص 262

ص: 134

..........

______________________________

و هو الصواب، فإنّ الدليل في الموضعين واحد، و كذا الفتوى.

إذا عرفت ذلك فاعلم: أنّه مع ظهور العوض مستحقّا هل يجب مثله إن كان مثليّا، و إلّا فقيمته .. أم تجب اجرة المثل، لأنّ العوض المسمّى إذا فات وجب قيمة العوض الآخر، و هي أجرة مثله كما في سائر المعاوضات؟ وجهان أصحّهما الثاني» «1».

و الغرض من نقل كلامه- المتضمّن لكلام العلّامة أيضا- هو وجوب اجرة المثل في المسابقة الفاسدة سواء أ كان فسادها لاختلال شرط الصحة كعدم كون العوض قابلا للتملّك شرعا، فيبطل به أصل العقد. أم كان فسادها لمغصوبيّة العوض، لصحة العقد الفضولي و توقفه على إجازة المالك، و لو لم يجز انتقل الى مثله أو إلى أجرة المثل على الخلاف [1].

______________________________

[1] لكن تنظّر فيه الشهيد الثاني قدّس سرّه بأنّ الفرق بين عقد المسابقة و غيره من العقود التي يضمن بفاسدها ليس من جهة رجوع النفع و عدمه، بل لأنّ تلك العقود اقتضت الأمر بالعمل، بخلاف هذا العقد، فإنّه لم يقتض ذلك، فإنّ قوله: «سابقتك» على معنى: أنّ من سبق منّا فله كذا. و قاعدة ما يضمن لا دليل عليها كليّة، بل النزاع واقع في موارد .. إلخ «2».

و التحقيق عدم الضمان، لانتفاء موجباته من الاستيلاء على مال الغير، و من الاستيفاء، و من الأمر بعمل محترم يصدر من المأمور حتى إذا لم يعد نفعه إلى الآمر في المسابقة الفاسدة، و إن كان صحيحها مضمّنا لإمضاء الشارع لها، للاهتمام بأمر الجهاد مع الكفّار. و لو لا هذه الجهة كانت المسابقة من أنواع القمار المنهيّ عنه وضعا و تكليفا.

و عليه فالمسابقة الفاسدة مصداق للقمار المحرّم، فيكون أكل المال بها أكلا له بالباطل، إذ المفروض عدم تحقق ما يوجب الضمان، لأنّه لم يوجد فيها إلّا سبق السابق.

______________________________

(1) إيضاح الفوائد، ج 2، ص 368؛ جامع المقاصد، ج 8، ص 337 و 338

(2) مسالك الأفهام، ج 6، ص 110

ص: 135

و وجهه (1) أنّ عمل العامل لم يعد نفعه الى الآخر (2) و لم يقع بأمره (3) أيضا، فاحترام (4) الأموال- التي منها الأعمال- لا يقضي بضمان الشخص له، و وجوب

______________________________

(1) يعني: و وجه حكم الشيخ و المحقق بعدم استحقاق أجرة المثل في المسابقة الفاسدة هو عدم انطباق قاعدة الاستيفاء عليها.

(2) و هو من يجب عليه بذل السّبق.

(3) إذ لو وقع عمل العامل بأمر من غيره اقتضى احترامه الضمان حتى إذا لم ينتفع الضامن بذلك العمل، كما إذا أمره بكنس مسجد، فإنّ الآمر و إن لم تعد منفعة العمل إليه، لكنه يغترم بمجرّد صدور العمل عن أمره.

(4) غرضه أنّ قاعدة الاحترام لا تجري في المسابقة الفاسدة، كما لا يجري فيها قاعدة اليد و الاستيفاء، فلو قيل بوجوب اجرة المثل فيها كان دليله قاعدة الاقدام لا غير، مع أنّ المصنّف أسقطها عن الدليلية و أرجعها إلى عدم المانع.

______________________________

و ليس هذا السّبق بأمر المسبوق، و لا ممّا يعود نفعه إليه، و لا أنّه أتلف شيئا من أموال السابق. و مع انتفاء هذه الأمور الموجبة للضمان كيف يحكم في المسابقة الفاسدة بالضمان؟

و الحاصل: أنّ المسابقة الفاسدة من القمار المحرّم الذي لا يوجب الضمان.

إلّا أن يقال: إن المراد بعود النفع إلى باذل العوض كون العمل صادرا لغرض عقلائي مخرج له عن المعاملة السفهية، كما إذا استأجر شخصا لكنس مسجد أو بيت عالم أو نقل متاع مؤمن إلى بيته، فإنّ النفع إن أريد به المال فلا يعود مال في هذه الموارد الى باذل الأجرة، مع أنّ المعاملة صحيحة، فإذا فرض فساد هذه المعاملة كانت مضمونة، كما إذا صدرت صحيحة. فالمسابقة الفاسدة كالصحيحة تصدر عن غرض عقلائيّ، و هو التهيّؤ للحرب و الوقوف على رموزها، فتكون كالإجارة لكنس مسجد في كون المسابقة من المعاملات العقلائيّة، فتندرج في «كلّ ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده».

و عليه فلا ينتقض قاعدة «ما يضمن» بالمسابقة الفاسدة، فالمسابقة كالإجارة في كون فاسدها كصحيحها موجبة للضمان. فما أفاده العلامة و ثاني المحققين قدّس سرّهما من الضمان في المسابقة الفاسدة هو الجدير بالقبول، و اللّه العالم.

ص: 136

عوضه (1) عليه، لأنّه (2) ليس كالمستوفي له، و لذا (3) كانت شرعيّته على خلاف القاعدة، حيث إنّه بذل مال في مقابل عمل لا ينفع الباذل. و تمام الكلام في بابه (4).

و توهّم (1) «أنّ (2) الدافع في هذه الصورة هو الذي سلّطه عليه، و المفروض

______________________________

و عدم مقيّد له في البين.

(1) هذا تفصيل في الضمان بين علم الدافع بالفساد و جهل القابض به، و بين غيره. و هذا التفصيل احتمله الشهيد الثاني قدّس سرّه أوّلا، لكنّه عدل عنه و قال:

«و الأقوى ثبوته- أي الضمان- في جميع الصور» «1».

و اختاره المحقق الأردبيلي قدّس سرّه بناء على مرجعيّة أصالة البراءة عن الضمان في المقبوض بالعقد الفاسد، لعدم حجيّة حديث «على اليد» و لا قاعدة «ما يضمن» فقال قدّس سرّه: «و هو- أي عدم الضمان- مع الجهل بالفساد قويّ، و مع علم الآخر أقوى.

و مع علمه بالفساد- و بعدم جواز تصرفه و وجوب حفظه و وجوب ردّه إلى مالكه معجّلا- كالمغصوب، و ذلك قد يكون بعلمه بطلب من المالك على تقدير الفساد، و عدم رضاه بكونه عنده .. و أمّا مع الجهل بالفساد- سيّما في أمر غير ظاهر الفساد، و كذا بعد العلم به، و لكن مع عدم العلم بوجوب الرّد- فالضمان غير ظاهر ..

الى أن قال: نعم إذا علم عدم الرضا إلّا بوجه البيع أو اشتبه ذلك، يتوجّه جواز التصرّف، و الضمان على تقدير فهم عدم الرّضا بالمكث عنده، و كونه أمانة على تقدير غيره» «2».

و حاصله: أنّه قدّس سرّه فصّل بين صورتي العلم بالفساد و الجهل به، فإن كانا جاهلين فعدم الضمان قويّ. و إن كان الآخر- أي: الدافع- عالما و القابض جاهلا فعدم الضمان أقوى. و إن كان القابض عالما بالفساد و بحرمة التصرّف في المقبوض بالعقد الفاسد، و بوجوب ردّه إلى مالكه معجّلا فهو ضامن كالغاصب.

(2) هذا الوجه مذكور في المسالك و إن لم يعتمد عليه. و حاصله: أنّ الدافع- مع علمه بالفساد و جهل القابض به- سلّط القابض على المقبوض، و أذن له في

______________________________

(1) مسالك الأفهام، ج 3، ص 154

(2) مجمع الفائدة و البرهان، ج 8، ص 192 و 193

ص: 138

أنّ القابض جاهل» (1) مدفوع (2) بإطلاق النص و الفتوى. و ليس (3) الجاهل مغرورا، لأنّه (4) أقدم على الضمان قاصدا.

______________________________

إتلافه و التصرف فيه مع علمه ببقائه على ملكه، و لا موجب لضمان القابض حينئذ.

(1) إذ لو كان عالما بالفساد كان ضامنا بلا إشكال.

(2) هذا خبر «توهّم» و دفع للتوهّم المزبور و ملخّص الدفع: أنّ إطلاق النص و هو «على اليد» و كذا إطلاق الفتوى يثبت الضمان و يدفع الشك فيه.

(3) إشارة إلى وجه آخر لنفي الضمان، و هو قاعدة الغرور، بتقريب: أنّ الدافع مع علمه بالفساد و جهل القابض به قد غرّه، إذ لم يكن موظّفا بدفع المال إلى القابض، و مع ذلك دفعه إليه.

و ببيان آخر: قد تقرّر عندهم في باب الضمان «أنّ المغرور يرجع على من غرّه» كما إذا قدّم شخص طعاما لضيفه بعنوان أنّه ملكه أو مأذون في تقديمه للضيف، فتبيّن عدم كون المضيف مالكا و مأذونا في التصرّف فيه، فإنّ الآكل ضامن له. و لكنّه يرجع بقيمته على الغارّ و هو المضيف. و الوجه في الرجوع إلى الغارّ هو قاعدة الغرور.

و المدّعى انطباق هذه القاعدة على المقام، لأنّ الدافع العالم بفساد العقد أقبض ماله للطرف الآخر- الجاهل بالفساد- بعنوان أنّ المال انتقل إلى القابض، و أخذ عوضه من القابض. و هذا الإقباض خدعة من البائع العالم بالفساد، لأنّ المشتري يتخيّل صحة المعاملة و وجوب الوفاء بها. و من المعلوم أنّ إبقاء جهله و إعطاءه ما ليس بنظر البائع مالا للمشتري نحو غرور و خدعة، و لا وجه حينئذ لضمان المشتري لما تسلّمه من البائع العالم بالفساد، بل يرجع عليه بماله، هذا.

(4) أي: لأنّ الجاهل. و هذا إشارة إلى دفع الوجه المزبور- و هو قاعدة الغرور- و محصّله: عدم كون المقام من صغريات هذه القاعدة، و ذلك لأنّ القابض الجاهل- كالمشتري- قد قبض المال مع ضمانه بالمسمّى الذي يدفعه إلى البائع، و العالم بالفساد

ص: 139

و تسليط (1) الدافع العالم لا يجعلها أمانة مالكيّة (2)، لأنّه (3) دفعه على أنّه (4) ملك المدفوع إليه، لا أنّه (5) أمانة عنده أو عارية، و لذا (6) لا يجوز له التصرّف فيه

______________________________

إنّما سلّط القابض على المال بعنوان أنّه ملكه، و لم يقصد عنوانا آخر من الأمانة أو العارية، فلا غرور في البين.

(1) هذا من إضافة المصدر إلى الفاعل، و غرض المفصّل الاستناد إلى: أنّ العالم بفساد العقد إذا سلّط الآخر على ماله فقد أسقط حرمة ماله، فلا وجه لضمان القابض.

و أجاب عنه المصنّف قدّس سرّه بما عرفت من أنّ مجرّد التسليط لا يساوق المجّانيّة و الاذن في التصرّف، بل هو أعمّ فإن كان مقرونا بقصد الأمانة أو المجّانيّة لم يضمن الآخذ، و إن كان مبنيا على كون المال ملكا للآخذ- و لو تشريعا- كما هو المفروض في البيع الفاسد كان ضامنا، هذا.

(2) حتى لا يثبت الضمان، إذ الأمانة المالكيّة كالشرعيّة رافعة للضمان.

(3) تعليل لعدم الأمانة المالكيّة، و حاصله: أنّ المالك لم يدفع المال بعنوان الأمانة، بل دفعه إليه بعنوان كونه ملكا له.

(4) هذا الضمير و ضميرا «دفعه، أنّه» راجعة إلى «المقبوض» المستفاد من السياق.

(5) معطوف على «على» أي: لم يكن دفع المال إلى المدفوع إليه مبنيّا على الأمانة و العارية حتّى يسقط الضمان.

(6) أي: و لأجل كون دفع المال مبنيّا على كونه ملكا للمدفوع اليه- لا بعنوان الأمانة- لا يجوز للمدفوع إليه التصرف في المال، و لا الانتفاع به. و لو كان عارية لجاز الانتفاع به كما هو واضح.

هذا تمام الكلام في المقام الأول و هو البحث عن دليلية قاعدة «ما يضمن» على ضمان المقبوض بالبيع الفاسد.

ص: 140

و الانتفاع به [1] و سيأتي تتمّة ذلك في مسألة بيع الغاصب مع علم المشتري (1).

______________________________

(1) سيأتي في الأمر الثالث ممّا ذكره في العقد المجاز، حيث قال: «ثم إنّ هنا إشكالا في شمول الحكم بجواز تتبع العقود لصورة علم المشتري بالغصب .. إلخ».

______________________________

[1] قد ذكر لهذا التفصيل وجوه:

الأوّل: الأصل، بتقريب: أنّ أصالة البراءة تنفي الضمان.

و فيه ما لا يخفى، لحكومة «على اليد» عليه، سواء أريد به الأصل الحكمي و هو الضمان، أم أريد به الأصل الموضوعي و هو أصالة عدم تحقق سبب الضمان.

أمّا الأوّل فواضح. و امّا الثاني فلأنّ اليد تقتضي الضمان. إلّا أن يكون هناك مانع و هو الأمانة، و لا بدّ من العمل على طبق المقتضي حتّى يعلم المانع و هو الأمانة المعلوم عدمها في المقام.

الثاني: التسليط المجّاني المانع عن تأثير اليد في الضمان. توضيحه: أنّ العلم بالفساد موجب للعلم بعدم استحقاق العوض، و هو مستلزم للإقدام على دفع المال مجّانا.

و فيه:- مضافا إلى عدم اختصاص هذا الوجه بجهل القابض، لجريانه في صورة علمه أيضا- أنّه إن أريد عدم تمشي قصد البيع مع العلم بعدم استحقاق العوض، و لازمه قصد المجّانية، و هو ينفي الضمان، ففيه أوّلا: منع الملازمة بين العلم بعدم الاستحقاق و بين امتناع قصد البيع. و يتضح وجه عدم الملازمة بملاحظة التشريع، فإنّ الغاصب يشرّع مالكيته للمغصوب ثم يبيعه، فمع علمه بفساد البيع يقصد المعاوضة لا المجّانيّة.

و ثانيا: منع الملازمة بين عدم قصد حقيقة البيع و بين مجّانيّة التسليط الخارجي، لجواز كونه بعوض كما هو كذلك في مقامنا، ضرورة أنّ تسليط المشتري على المبيع إنّما يكون في مقابل تسليطه البائع على الثمن، فلا مجّانيّة حتى تمنع عن تأثير اليد في الضمان.

مضافا إلى: أنّ القبض الخارجيّ يكون متفرّعا على البيع الفاسد، لأنّ الكلام في المقبوض به، لا على عدم البيع، فلا مجال لإنكار قصد البيع حتى يكون القبض عنوانا

ص: 141

______________________________

مستقلّا قصد به المجّانيّة.

فالمتحصل: عدم الفرق في الضمان بين علم القابض و جهله.

نعم الفرق بينهما في ثبوت الحرمة التكليفيّة المنجّزة في صورة علم القابض و عدمها مع جهله، فلاحظ.

الثالث: قاعدة الغرور، بتقريب: أنّ الدافع العالم بالفساد قد غرّ القابض الجاهل به، حيث إنّ المقبض العالم إنّما أقبضه ما هو ماله بنظر القابض خدعة لإتمام المعاملة، و أخذ عوضه من القابض، فإبقاء جهله بحاله و إعطاؤه ما ليس بنظره ماله نحو غرور و خدعة، و من المعلوم أنّ المغرور يرجع على من غرّه. نعم مع علم القابض لا غرور و لا خديعة.

فهذا الوجه الثالث مختص بصورة جهل القابض.

و فيه أوّلا: أنّه أخصّ من المدّعى، لاختصاص الغرور بما إذا كان الجاهل القابض مباليا بماله دخل في صحّة المعاملة من الشرائط الشرعيّة، إذ بدون المبالاة و الاقتصار على الصحة العقلائيّة- بحيث لو علم بفساد المعاملة شرعا لأقدم عليها أيضا كبيع الخمر و الخنزير و غيرهما من البيوع العقلائيّة المنهيّ عنها شرعا- لا يصدق الغرور و الخدعة، لأنّ إقدام القابض حينئذ ليس ناشئا من الخدعة أصلا، بل من عدم مبالاته بالدين. فقاعدة الغرور لا تجري في كلتا صورتي جهل القابض و علمه، مع أنّ المدّعى ضمان القابض في كلتيهما، كما لا يخفى.

و ثانيا: أنّ الغرور بمعنى الخديعة متقوّم بأمرين:

أحدهما: علم الغارّ، و الآخر جهل المغرور. و انتفاء أحدهما يوجب انتفاء الغرور. و في المقام و إن كان القابض جاهلا بفساد العقد. إلّا أنّه عالم بالضمان و مقدم عليه، غايته أنّه أقدم على ضمان المسمّى لا أكثر، فلا تجري قاعدة الغرور في أصل الضمان. نعم تجري في الزائد على العوض المسمّى، بداهة أنّ الدافع غارّ بالنسبة إلى هذا الزائد، و سيأتي الكلام فيه إن شاء اللّه تعالى.

فالمتحصّل: أنّ ما عن المشهور من الضمان في جميع الصور- كما في حاشية

ص: 142

كما في عقد الرهن و الوكالة و المضاربة و العارية غير المضمونة، بل المضمونة- بناء على أنّ المراد بإفادة الصحيح للضمان إفادته بنفسه (1) لا بأمر خارج عنه كالشرط الواقع في متنه- و غير (2) ذلك من العقود اللازمة و الجائزة.

______________________________

كلامه: «ثم إنّ مقتضى ذلك عدم ضمان العين ..» أعم منه و ممّا يكون متعلّق متعلّق العقد، إذ لو لا هذا التعميم لا يستقيم عدم ضمان العين المستأجرة، حيث إنّ اليد تقتضي ضمانها، فعدم ضمانها مبنيّ على تعميم متعلق العقد لمتعلق متعلقة. فمورد نفس متعلق الإجارة هو المنفعة، و العين تكون متعلق متعلق الإجارة. ففي الإجارة الصحيحة ليست العين مضمونة، و كذا في فاسدها.

(1) هذا متعلّق بقوله: «بل المضمونة» و هو إشارة إلى ما مرّ من اقتضاء العقد بنفسه للضمان، لا من جهة الشرط الذي هو خارج عن ماهيّة العقد، و يكون الضمان لأمر خارج عن حقيقته و هو الشرط. فبناء على التعميم تندرج العارية المشروطة بالضمان في أصل القاعدة، و بناء على الاختصاص تندرج في العكس.

(2) معطوف على «عقد الرهن ..» و المراد بالغير هو العقود التي لا تتضمّن معاوضة كالهبة و الوديعة.

______________________________

و على هذا فلو ثبت الضمان في فاسد العقد الذي لا يضمن بصحيحه لم يكن معارضا لهذه القاعدة، لتوقّف عدم الضمان على استقصاء سائر أسباب الضمان و إحراز عدمها. و إلّا فمجرّد عدم اقتضاء فاسد العقد للضمان لا يجدي في الحكم بعدم الضمان فعلا.

هذا لو كانت «الباء» للسببيّة، بخلاف ما لو كانت ظرفيّة، لظهورها في تبعيّة العقد الفاسد لصحيحة في عدم الضمان، فلو قام دليل آخر على الضمان كان معارضا لهذه القاعدة لو تمّت في نفسها، للتنافي بين ما يثبت الضمان في الفاسد و ما ينفيه، فلاحظ.

ص: 144

ثمّ إنّ مقتضى ذلك (1) عدم ضمان العين المستأجرة فاسدا، لأنّ صحيح

______________________________

(1) المشار إليه هو قوله في تفسير القاعدة: «أنّ كلّ عقد لا يفيد صحيحه ضمان مورد ففاسده لا يفيد ضمانا» فمقتضى هذه القاعدة عدم ضمان العين المستأجرة في الإجارة الفاسدة، لأنّ الإجارة الصحيحة لا تفيد ضمان العين فكذا الفاسدة.

و غرضه قدّس سرّه بيان أحد النقوض الواردة على قاعدة «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده» و لكنّه خصّ هذه المسألة بالذّكر هنا و لم يجعلها في عداد النقوض الآتية بقوله: «ثم إنّه يشكل اطراد القاعدة في موارد» و لعلّه لخصوصيّة في هذه، و هي ابتناؤها على الخلاف في أنّ المراد بالعقد في أصل القاعدة و عكسها هل هو خصوص مصبّ العقد كالعين في باب البيع، و المنفعة في باب الإجارة، أم ما يعمّ متعلق المتعلق؟

فإن قلنا بالاختصاص لزم التفكيك بين العين و المنفعة في عقدي البيع و الإجارة، لكون العين في البيع موضوعا لقاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» و المنفعة موضوعا لقاعدة «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده».

و ينعكس الأمر في باب الإجارة، إذ المعوّض فيها هو المنفعة، فتندرج في أصل القاعدة، و تندرج العين في العكس، يعني «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده».

و إن قلنا بالتعميم أي: دخول العين في مصبّ الإجارة، فلا ضمان في صحيحها و فاسدها. أمّا في الصحيح فلأنّ مالك العين يلزمه تسليم العين للمستأجر ليستوفي منفعتها، فهو مأذون من قبل المالك، و يده يد استحقاق. و أمّا في الفاسد فلإقدام المالك على تسليم العين بدون ضمان.

و كيف كان فإذا استأجر زيد من عمرو دارا عاما بمائة دينار، فإن كانت صحيحة كان المستأجر ضامنا للأجرة المسماة، و لا يضمن نفس الدار، فلو تلفت بيده- من دون تعدّ و تفريط في الحفظ- لم يضمنها، لكونها أمانة. و إن كانت الإجارة فاسدة ففي ضمانه قيمة الدار قولان:

ص: 145

الإجارة غير مفيد لضمانها، كما صرّح به (1) في القواعد و التحرير، و حكي عن التذكرة (2) و إطلاق (3) الباقي.

______________________________

أحدهما: الضمان، و هو المصرّح به في كلام العلّامة السيّد الطباطبائيّ قدّس سرّه «1».

و الآخر: عدمه، و لعلّه المشهور، كما ستقف عليه إن شاء اللّه تعالى.

(1) أي: بعدم ضمان العين. قال العلّامة في القواعد: «العين أمانة في يد المستأجر لا يضمنها إلّا بتعدّ أو تفريط، في المدّة و بعدها إذا لم يمنعها مع الطلب، سواء كانت الإجارة صحيحة أو فاسدة» «2». و الجملة الأخيرة صريحة في عدم ضمان العين المستأجرة بالإجارة الباطلة شرعا. و نحوه عبارة التحرير «3».

(2) الحاكي هو السيد الفقيه العاملي قدّس سرّه «4»، حكاه بتصرف في اللفظ، قال في التذكرة: «إذا كانت الإجارة فاسدة لم يضمن المستأجر العين أيضا إذا تلفت بغير تفريط و لا على عدوان، لأنّه عقد لا يقتضي صحيحه الضمان فلا يقتضيه فاسدة، كالوكالة و المضاربة. و حكم كل عقد فاسد حكم صحيحه في وجوب الضمان و عدمه، فما وجب الضمان في صحيحه وجب في فاسده، و ما لم يجب في صحيحه لم يجب في فاسده. و لأنّ الأصل براءة الذمّة من الضمان، لأنّه قبض العين بإذن مالكها، فلم يجب عليه ضمانها، لعدم موجب له مع هذا القبض» «5».

(3) الأولى أن يقال: «و أطلق الباقي» ليكون مقابلا لقوله: «كما صرّح به في القواعد». و جعله معطوفا على نائب فاعل «حكي»- ليكون مفاده حكي التصريح عن التذكرة كما حكي إطلاق الباقي- لا بأس به و إن كان خلاف الظاهر. و قد حكى

______________________________

(1) رياض المسائل، ج 2، ص 8

(2) قواعد الأحكام، ص 93، السطر 15 (الطبعة الحجرية).

(3) تحرير الأحكام، ج 1، ص 252

(4) مفتاح الكرامة، ج 5، ص 132

(5) تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 318

ص: 146

إلّا أنّ صريح الرياض (1) الحكم بالضمان، و حكى (2) فيها عن بعض «نسبته إلى المفهوم من كلمات الأصحاب» و الظاهر أنّ المحكي عنه هو المحقق الأردبيلي في مجمع الفائدة (3).

______________________________

السيّد العاملي إطلاق الباقين، فراجع «1».

و كيف كان فالمقصود أنّ عدم ضمان العين المستأجرة فاسدا يستفاد من تصريح العلامة و من ظاهر غيره ممّن أطلق عدم الضمان، و لم يقيّده بالعقد الصحيح، كالمحقق، حيث قال: «و العين المستأجرة أمانة لا يضمنها المستأجر إلّا بتعدّ أو تفريط» «2».

(1) قال في ذيل ما ذكره في شرح قول المحقق قدّس سرّه: «و يثبت أجرة المثل في كل موضع تبطل فيه الإجارة» «3» ما لفظه: «و العين مضمونة في يد المستأجر مطلقا كما نسب إلى المفهوم من كلمات الأصحاب. و لعلّه لعموم الخبر بضمان ما أخذته اليد» «4».

(2) يعني: و حكى السيّد الطباطبائي في الرياض نسبة الضمان إلى ما فهمه بعض من كلمات الأصحاب، و الناسب هو المحقق الأردبيلي قدّس سرّه.

(3) قال المحقق المذكور ما نصّه: «ثمّ إنّ الظاهر أنّ العالم كالغاصب لا يجوز له التصرف، و لا يستحق شيئا، لما مرّ من أن الاذن إنّما علم بالعقد، لاعتقاد أنّه صحيح، و يلزم الطرف الآخر ما يلزمه، و قد بطل و هو عالم بالفرض، فيبقى أصل المنع على حاله كما قيل في البيع الباطل، بل يفهم من كلامهم الضمان مع الجهل أيضا» «5».

و هذه الجملة الأخيرة محلّ الاستشهاد بكلام المحقق الأردبيلي قدّس سرّه، حيث فهم من كلام الأصحاب ضمان العين المستأجرة.

______________________________

(1) مفتاح الكرامة، ج 5، ص 252

(2) شرائع الإسلام، ج 2، ص 179

(3) المختصر النافع، ص 153

(4) رياض المسائل، ج 2، ص 8، أواخر الصفحة.

(5) مجمع الفائدة و البرهان، ج 10، ص 50

ص: 147

و ما أبعد (1) ما بينه و بين ما عن جامع المقاصد، حيث قال في باب

______________________________

(1) يعني: و ما أبعد ما بين ما أفاده المحقق الأردبيلي قدّس سرّه- من أنّ المفهوم من كلمات الأصحاب ضمان العين في الإجارة الفاسدة- و بين ما أفاده المحقق الكركي قدّس سرّه من أنّه يلوح من كلامهم عدم الضمان. و غرض المصنّف قدّس سرّه التعجّب من استظهار هذين العلمين، حيث ادّعى المحقق الأردبيلي أنّ الضمان يفهم من كلامهم، و ادّعى المحقق الكركي ظهور كلامهم في عدم الضمان.

و كيف كان فيحتمل أن يكون اختلافهما في النسبة إلى الأصحاب ناشئا من الاختلاف في فهم معنى قولهم: «كلّ ما يضمن بصحيحه .. إلخ» بأن يقال: إنّ المحقق الأردبيلي قدّس سرّه فهم من هذه العبارة: أنّ مورد إثبات الضمان و نفيه عند الأصحاب خصوص متعلّق العقد كالمنفعة في الإجارة، فلا يعمّ العين المستأجرة، فلا بدّ حينئذ من الحكم بضمان العين لقاعدة اليد، لعدم كون العين موردا للعقد.

و المحقّق الثاني قدّس سرّه فهم منها أنّ مورد النفي و الإثبات عندهم ما يشمل مورد العقد و متعلّق المتعلّق، فيعمّ العين المستأجرة، فيتعارض اليد و القاعدة، فيرجع إلى البراءة.

و الحاصل: أنّ هنا قاعدتين إحداهما- و هي اليد- توجب الضمان، و الأخرى و هي قاعدة «ما لا يضمن بصحيحه» تنفي الضمان. و الاختلاف إنّما يكون في مفاد الثانية.

فإن كان مفادها عند الأصحاب نفي الضمان عن خصوص مورد العقد، فلا تشمل العين المستأجرة فاسدا كما زعمه المحقق الأردبيلي. و عليه فمقتضى قاعدة اليد ضمانها.

و إن كان مفادها عندهم نفي الضمان عن الأعمّ من مورد العقد كما استظهره المحقق الثاني من كلام الأصحاب فلازمه نفي الضمان عن العين المستأجرة فاسدا، إذا المفروض عدم اختصاص قاعدة «ما لا يضمن» بنفس مورد العقد، و شمولها لمتعلق متعلقة أيضا كالعين المستأجرة، فإنّ مورد العقد هو المنفعة دون العين.

ص: 148

الغصب: «إنّ الّذي (1) يلوح من كلامهم هو (2) عدم ضمان العين المستأجرة فاسدا باستيفاء (3) المنفعة. و الّذي ينساق إليه النظر (4) هو الضمان، لأنّ (5) التصرّف

______________________________

لكنّه بناء على تعميم مورد العقد لمتعلّق متعلقة تندرج الإجارة الفاسدة في قاعدة «ما لا يضمن» فإنّ صحيح الإجارة لا يوجب ضمان العين، و كذا فاسدها.

(1) العبارة منقولة بتصرّف غير قادح في المقصود، قال قدّس سرّه: «و هل العين مضمونة بالاستيفاء؟ يلوح من كلامهم العدم. و الذي ينساق إليه النظر كونها مضمونة، لأنّ التصرف في العين غير جائز، فهو بغير حق، فيكون في حال التصرف استيلاؤه عليها بغير حق، و ذلك معنى الغصب، إلّا أنّ كون الإجارة الفاسدة ..» «1»

إلى آخر ما في المتن. و كلامه مشتمل على أنظار ثلاثة سيأتي بيانها.

(2) هذا هو النظر الأوّل المذكور في جامع المقاصد، و هو نسبة عدم ضمان العين- في الإجارة الفاسدة- إلى الأصحاب. و كان مبنى هذه النسبة تصريح العلّامة في القواعد و التحرير و التذكرة بعدم الضمان.

(3) متعلق ب «عدم ضمان» يعني: أنّ استيفاء المنفعة و إن أوجبت ضمانها بأجرة المثل، لكنّها لا تقتضي ضمان العين.

(4) أي: نظر المحقق الثاني، خلافا لما استظهره من كلام الأصحاب من عدم الضمان. و هذا ثاني الأنظار في المسألة، و هو إثبات ضمان العين المستأجرة بالإجارة الفاسدة، لكونه من موارد الغصب، و هو محرّم شرعا، و يترتّب عليه الضمان.

و الوجه في حرمة التصرّف هو فساد العقد حسب الفرض، و لا إذن من المالك غير الإذن العقديّ، فكما يضمن المستأجر منفعتها المستوفاة فكذا يضمن العين لو تلفت بيده.

(5) تعليل للضمان، و قد عرفته آنفا، كما عرفت أن هذه الجملة ليست نصّ عبارة جامع المقاصد.

______________________________

(1) جامع المقاصد، ج 6، ص 216

ص: 149

فيه (1) حرام، لأنّه غصب فيضمنه» ثمّ قال: «إلّا أنّ (2) كون الإجارة الفاسدة لا يضمن بها كما لا يضمن بصحيحها مناف لذلك (3)، فيقال: (4) إنّه (5) دخل على عدم الضمان بهذا الاستيلاء و إن لم يكن (6) مستحقا، و الأصل براءة الذمة من

______________________________

(1) كان المناسب تأنيث هذا الضمير و ضمير «فيضمنه» لرجوعهما إلى العين في الإجارة الفاسدة، و كذا تأنيث ضمير «لأنه» لو لم يرجع إلى التصرّف.

(2) هذا شروع في بيان النظر الثالث، و هو الخدشة في الضمان، و بيانها: أنّ قاعدة اليد و إن اقتضت ضمان العين، إلّا أنّها معارضة بقاعدة أخرى تقتضي عدم الضمان، فيتم نظر المشهور الّذين يلوح من كلامهم ذلك، و تلك القاعدة هي «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده» بتقريب: أنّ الموجر أقدم على عدم الضمان، حيث إنّه سلّط المستأجر على العين بلا عوض عنها، و إن لم يكن المستأجر مستحقا لها من جهة فساد العقد. فإن كان الترجيح مع قاعدة «ما لا يضمن» فلا ضمان.

و إن كانتا متكافئتين تساقطتا، و المرجع أصالة براءة ذمة المستأجر عن بدل العين التي استوفى منفعتها، هذا.

(3) أي: للضمان الذي تقتضيه قاعدة اليد.

(4) هذا تقريب تطبيق قاعدة «ما لا يضمن» على الإجارة الفاسدة بالنسبة إلى العين، و محصّله: الاقدام على تسليط المستأجر عليها بلا عوض عنها.

و يستفاد من هذا الكلام أنّ الاقدام على التسليط بعوض يكون من موجبات الضمان، فيكون المحقّق الثاني موافقا لشيخ الطائفة و ابن إدريس قدّس سرّهم في عدّ الاقدام من أسباب الضمان.

(5) أي: أنّ مالك العين أقدم على عدم ضمانها.

(6) أي: و إن لم يكن المستولي- و هو المستأجر- مستحقّا للعين مقدّمة للانتفاع بها، و وجه عدم استحقاقه لها فساد عقد الإجارة.

ص: 150

الضمان (1)، فلا يكون العين بذلك مضمونة. و لو لا ذلك (2) لكان المرتهن ضامنا مع فساد الرهن، لأنّ استيلاءه بغير حق، و هو (3) باطل» «1» انتهى.

______________________________

(1) إن كان الأصل العملي في رتبة الدليل الاجتهادي أعني به قاعدة «ما لا يضمن» فيكون معاضدا لها في تقدمها على قاعدة اليد. و إن كان متأخّرا عنها رتبة- كما هو الحق- فتكون مؤيّدا، أو مرجعا على تقدير تساقط القاعدتين بالتعارض.

(2) أي: و لو لا انطباق قاعدة «ما لا يضمن» على الإجارة الفاسدة بالنسبة إلى العين لكان المرتهن .. إلخ.

و غرض المحقق الكركي قدّس سرّه من الاستشهاد بمسألة عدم ضمان العين المرهونة- في الرهن الفاسد- هو تأييد مقالته من عدم ضمان العين في الإجارة الفاسدة، لكونه من موارد قاعدة «ما لا يضمن» و بيانه: أنّ مجرّد وضع اليد على مال الغير لا يقتضي ضمانه، بل يتوقّف على عدم إذن مالكيّ و لا شرعيّ و لا استيمان و لا معاوضة، فلو كان التسليط المالكيّ مبنيّا على عدم ضمان الآخذ لم تقتض يده ضمانا، و هذا أمر مطّرد في موارد:

منها: الرهن الفاسد، فإنّ استيلاء المرتهن على العين المرهونة يكون بغير حقّ حسب الفرض، إلّا أنّها لو تلفت بيده لم يكن عليه بدلها، لأنّ الراهن سلّط المرتهن على ماله مبنيّا على كونه وثيقة عنده، لا بعنوان المعاوضة. و بهذا يندرج الرّهن في قاعدة «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده» و تجري أصالة البراءة عن الضمان.

و لو لا هذا لزم الحكم بضمان الرّهن عملا بقاعدة اليد، مع أنّهم حكموا بعدم الضمان، أخذا بالقاعدة و بالأصل.

(3) يعني: و الحال أنّ ضمان المرتهن للعين المرهونة- في الرّهن الفاسد- باطل، فكذا لا وجه لضمان العين المستأجرة بالإجارة الفاسدة، هذا تمام كلام المحقق الكركي قدّس سرّه.

______________________________

(1) جامع المقاصد، ج 6، ص 216

ص: 151

و لعلّ الحكم بالضمان في المسألة (1) إمّا لخروجها (2) عن قاعدة «ما لا يضمن» لأنّ المراد بالمضمون مورد العقد، و مورد العقد في الإجارة

______________________________

(1) يعني: و لعلّ حكم الأصحاب بالضمان في مسألة الإجارة الفاسدة- على ما نسبه المحقق الأردبيلي إليهم، و عدم عملهم فيها بقاعدة «ما لا يضمن» المقتضية لعدم الضمان- مستند إلى أحد وجهين .. إلخ. و غرضه قدّس سرّه من هذه الجملة إلى قوله: «و إمّا لأنّ قاعدة ما لا يضمن معارضة بقاعدة اليد» توجيه الحكم بضمان العين بوجهين ذكرهما صاحب الجواهر قدّس سرّه و إن تنظّر فيهما في آخر كلامه، و سيأتي نقل بعض ما أفاده.

و على كلّ منهما يشكل ما تقدّم عن المحقق الكركي من ترجيح القول بعدم ضمان العين عملا بقاعدة «ما لا يضمن» و بأصالة البراءة عن الضمان.

(2) هذا هو الوجه الأوّل للقول بضمان العين، و هو مؤخّر- ذكرا- في الجواهر، قال قدّس سرّه: «على أنّه قد يقال: بعدم اندراج العين في قاعدة ما لا يضمن، فلا تعارض قاعدة اليد حينئذ، و ذلك لأنّ المراد من الإيجاب و السّلب فيها ما كان مضمونا بسبب العقد، و ما لم يكن مضمونا كذلك. على معنى أنّ الضمان و عدمه مورد العقد كالمنفعة في الإجارة، و العين في الهبة. و لا ريب أنّ عدم الضمان في العين المستأجرة لا مدخليّة للعقد فيه، و إنّما هو لكونها أمانة، فيدور الضمان في الفاسد عليها، لا من القاعدة المزبورة. و كذلك العين في العارية. فمع فرض عدم الأمانة- لما سمعته من تقييد الإذن بالصحة، و المفروض انتفاؤها- يتّجه ما نسباه- يعني المحقق الأردبيلي و صاحب الرياض- إلى الأصحاب من الضمان .. إلخ» «1».

و محصّل هذا الوجه: عدم شمول قاعدة «ما لا يضمن» للعين تخصّصا، بتقريب:

أنّ المراد ب «ما يضمن و ما لا يضمن» ما وقع عليه العقد، لا ما هو خارج عنه و يعدّ من حواشيه، كمتعلّق متعلّقه. فاستفادة حكمه منوطة بملاحظة سائر القواعد و الأدلّة، فإن اقتضت الضمان قيل به، و إن لم تقتضه قيل بعدم الضمان. هذا بحسب الكبرى.

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 27، ص 252

ص: 152

المنفعة، فالعين يرجع في حكمها إلى القواعد (1). و حيث كانت (2) في صحيح الإجارة أمانة مأذونا فيها شرعا، و من طرف المالك (3) لم يكن فيه ضمان. و أمّا في فاسدها فدفع الموجر للعين إنّما هو للبناء على استحقاق المستأجر لها، لحقّ الانتفاع فيها، و المفروض عدم الاستحقاق (4)، فيده عليه (5) يد عدوان موجبة للضمان.

و إمّا (6) لأنّ قاعدة

______________________________

و أمّا تطبيقها على المقام فهو: أنّ مورد الإجارة و متعلّقها هو المنفعة لا العين.

فإن كانت الإجارة صحيحة لم يضمنها المستأجر، لكونها أمانة شرعيّة و مالكيّة، أمّا الاذن الشرعيّ فلوجوب تسليم العين للمستأجر من باب وجوب الوفاء بالعقد ليستوفي منفعتها. و أمّا الاذن المالكيّ فلأنّ الموجر يأذن للمستأجر في الانتفاع بها، و هو منوط بتسليمها إليه. و من المعلوم فقدان هذا الاذن في الإجارة الفاسدة. فيتحقق حينئذ موضوع قاعدة اليد المقتضية للضمان، و بهذا يتجه حكم صاحب الرياض قدّس سرّه بالضمان، هذا.

(1) من قاعدة اليد و احترام مال المسلم و نفي الضرر و غيرها، المقتضية للضمان، أو قاعدة الاستيمان المقتضية لعدمه.

(2) أي العين. و جواب الشرط قوله: «لم يكن فيه ضمان».

(3) أمّا الاذن الشرعيّ فلصحّة الإجارة شرعا المقتضية لكون العين أمانة لاستيفاء منافعها مدّة الإجارة. و أمّا الاذن المالكيّ فلتسليمه إيّاها بطيب نفسه للانتفاع بها إذا توقّف الانتفاع بها على التسليم.

(4) لفساد العقد.

(5) الضمير راجع إلى العين، فالأولى تأنيثه.

(6) معطوف على قوله: «إمّا لخروجها» و هذا إشارة إلى ثاني الوجهين للحكم بضمان العين المستأجرة. قال في الجواهر: «و إن كان قد يوجّه- يعني الضمان- على تقدير صحّة النسبة إلى الأصحاب بما سمعت من عموم- على اليد- المعارض للقاعدة المزبورة من وجه، و يرجّح عليها بالنسبة المزبورة. و دعوى العكس باعتضادها

ص: 153

..........

______________________________

بقاعدة الأمانة يدفعها ما سمعته من الرياض أخيرا من أنّه إذا كان الدفع بعنوان الصحّة، لكون الاذن كالمقيّدة بذلك- أي بالصحّة- فمع الفساد ينكشف أن لا إذن، فلا تكون أمانة» «1».

و لا يخفى ابتناء هذا الوجه على شمول قاعدة «ما لا يضمن» للعين المستأجرة و عدم اختصاصها بمورد العقد و مصبّه، إذ لو اختصّت القاعدة بمورد العقد و متعلقة لم تكن العين المستأجرة مندرجة فيها، لعدم كونها أحد العوضين، فهي خارجة موضوعا عن القاعدة.

و بناء على هذا فتوضيح كون النسبة بين قاعدتي «اليد و ما لا يضمن» عموما من وجه هو: أنّ قاعدة «اليد» تجري في المغصوب و المقبوض بالبيع الفاسد و نحوهما ممّا يكون المضمون عينا، و تقتضي الضمان. و قاعدة «ما لا يضمن» تجري في العارية و نحوها من موارد الاستيمان، فتقتضي نفي الضمان. و تجتمع القاعدتان في العين المستأجرة بالإجارة الفاسدة، فتنطبق قاعدة اليد عليها، لعدم كونها أمانة بيد المستأجر، فتكون مضمونة. و كذلك تنطبق قاعدة «ما لا يضمن» عليها، و تحكم بعدم ضمانها، لتبعية الإجارة الفاسدة لصحيحها، فكما لا تضمن العين في صحيحها فكذا في فاسدها.

و حيث كانت النسبة عموما من وجه، فإن كان لأحد العامّين مرجّح قدّم على الآخر، و إن كانا متكافئين تساقطا و يرجع إلى دليل ثالث. هذا بحسب الكبرى.

و المدّعى في كلام صاحب الجواهر قدّس سرّه تقديم قاعدة «اليد» في المجمع- المقتضية للضمان- على قاعدة «ما لا يضمن» النافية له. و الوجه في التقديم معاضدتها بفتوى الأصحاب بالضمان، على ما نسبه المحقق الأردبيلي و صاحب الرياض قدّس سرّهما إليهم.

و لا معاضد لقاعدة «ما لا يضمن» لأنّ قاعدة الاستيمان النافية للضمان مخصوصة

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 27، ص 252

ص: 154

«ما لا يضمن» معارضة بقاعدة اليد (1).

و الأقوى (2) عدم الضمان، فالقاعدة المذكورة غير مخصّصة (3) بالعين

______________________________

بما إذا كان دفع العين إلى المستأجر مبنيّا على صحة الإجارة لا مطلقا. هذا توضيح كلام الجواهر.

و يحتمل أن يكون غرض المصنّف قدّس سرّه من هذا الوجه الثاني تقديم قاعدة اليد لكونها أخصّ مطلقا من قاعدة «ما لا يضمن» و من المعلوم أنّ التعارض بين العامّ و الخاصّ المطلقين بدويّ، و يتعيّن التخصيص. فيقال: إنّ قاعدة «ما لا يضمن» تنفي الضمان عن العين في الإجارة الصحيحة و الفاسدة، و قاعدة اليد تقتضي الضمان في الفاسدة، فتكون «اليد» مخصّصة لقاعدة «ما لا يضمن» و تبقى العين في الإجارة الصحيحة موضوعا لها، كموضوعيّة سائر العقود الأمانيّة لها.

(1) لا يخفى قصور العبارة عن تأدية المراد، فإنّ المقصود توجيه ضمان العين في الإجارة الفاسدة، و من المعلوم أنّ مجرّد تعارض القاعدتين ليس من أسباب الضمان، إذ لو كانتا متكافئتين تساقطتا، و المرجع حينئذ هو أصالة البراءة عن الضمان كما تقدّم في كلام المحقق الكركي قدّس سرّه.

و عليه كان الأولى أن يقال: «معارضة بقاعدة اليد، لكنّها لأخصّيّتها تخصّص قاعدة ما لا يضمن» كما يستفاد هذا التخصيص من قوله: «غير مخصّصة».

(2) بعد أن بيّن المصنف كلا دليلي الضمان و عدمه قوّى عدم الضمان، للخدشة في الوجهين المتقدمين عن الجواهر. و مقصوده قدّس سرّه إثبات عدم الضمان بدليل اجتهادي و هو قاعدة «ما لا يضمن» لا بالأصل العملي الذي ركن إليه المحقّق الكركي قدّس سرّه.

(3) هذا دفع الوجه الثاني للضمان، و هو تخصيص قاعدة «ما لا يضمن» بقاعدة اليد.

و محصّل الدفع: إباء قاعدة «ما لا يضمن» عن التخصيص بقاعدة اليد، لما تقرّر في بحث تعارض الدليلين من اشتراط التخصيص ببقاء العام على حيثيّة كونه قانونا، و عدم لزوم الاستهجان العرفي من كثرة التخصيص، بحيث تبقى تحت العامّ أفراد

ص: 155

المستأجرة،

______________________________

نادرة، فيمتنع التخصيص لو ترتّب محذور الاستهجان عليه. و لا فرق في هذا الامتناع بين كون نسبة المتعارضين عموما مطلقا و من وجه، لاتّحاد الملاك في كليهما.

و هذه الكبرى منطبقة على المقام. أمّا بناء على كون النسبة عموما من وجه كما صرّح به صاحب الجواهر قدّس سرّه فلأنّ غالب العقود المندرجة تحت عموم «ما لا يضمن» مشمولة لقاعدة اليد أيضا، كالمضاربة و الرهن و الهبة و نحوها ممّا تقع على الأعيان، فلو بنينا على تقديم قاعدة اليد لزم اختصاص «ما لا يضمن» بالعارية غير المضمونة، و هذا في الحقيقة إلغاء لتشريعها بنحو ضرب القانون. و أمّا لو قدّمنا هذه القاعدة على اليد لم يلزم هذا المحذور، لبقاء موارد عديدة مندرجة تحت اليد المقتضية للضمان كالمغصوب و المقبوض بالسوم و بالبيع الفاسد و غيرها.

و على هذا نقول: إنّ العين المستأجرة بالإجارة الفاسدة باقية تحت قاعدة «ما لا يضمن» بعد البناء على شمول القاعدة لمصبّ العقد و لمتعلّق متعلّقه.

و أمّا بناء على كون النسبة عموما مطلقا فكذا يتعيّن تقديم القاعدة على اليد، فإنّ الظاهر أخصّيّتها من اليد، دون العكس، و ذلك لورود هذه القاعدة مورد اليد، نظير ورود قاعدة التجاوز في مورد استصحاب العدم، إذ البناء على فعل المشكوك فيه- كالرّكوع و السجود- مخالف لاستصحاب عدم الإتيان به المقتضي لتداركه، مع أنّهم بنوا على تقديم القاعدة على الاستصحاب سواء كانا أمارتين أم أصلين محرزين، أم مختلفين. و الوجه في تخصيص دليل الاستصحاب هو ورود القاعدة مورده بحيث يلزم لغويّة تشريعها لو لا التخصيص.

و هكذا الحال في المقام، لأنّ غالب العقود التي تجري فيها قاعدة «ما لا يضمن» تجري فيها قاعدة اليد، و لا عكس. فتقديم قاعدة اليد المقتضية للضمان إلغاء لتشريع قاعدة «ما لا يضمن».

هذا كلّه توضيح عدم تخصيص قاعدة «ما لا يضمن» بقاعدة اليد. و عليه فالعين في الإجارة الفاسدة غير مضمونة، عملا بقاعدة «ما لا يضمن».

ص: 156

و لا متخصّصة (1).

______________________________

(1) هذا إشارة إلى ردّ أوّل الوجهين المتقدمين عن صاحب الجواهر قدّس سرّه الذي كان حاصله خروج العين المستأجرة موضوعا عن قاعدة «ما لا يضمن» فتشملها القواعد الأخر كقاعدة اليد الموجبة للضمان.

و محصّل مناقشة المصنّف قدّس سرّه فيه هو: اندراج العين المستأجرة في قاعدة «ما لا يضمن» و عدم خروجها عنها تخصّصا كعدم خروجها عنها تخصيصا.

و الوجه في بطلان التخصّص المزبور: أنّ المعوّض في إجارة الأعيان- كالدار- و إن كان هو المنفعة، إلّا أنّ الوفاء بالعقد يقتضي تسليم العين للمستأجر كي ينتفع بها، فالعقد يتضمّن شرطا ارتكازيّا متعارفا، و هو جعل العين أمانة بيد المستأجر. و حيث كان التسليط مالكيّا و مبتنيا على الأمانة كان خارجا عن قاعدة اليد و مندرجا في «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده» لما تقرّر عندهم من انتفاء الضمان في موارد الاستيمان.

فإن قلت: يختص كون العين أمانة مالكيّة و شرعيّة- بيد المستأجر- بصحّة عقد الإجارة، و أمّا مع فسادها فلا، إذ لا يستحقّها المستأجر حتى تكون أمانة عنده.

قلت: لا فرق في قصد الاستيمان بين صحة الإجارة و فسادها، فإنّ المالك يرى نفسه ملزما بالوفاء بالشرط الضمني الارتكازي، فيجعل العين أمانة بيد المستأجر، و يكون اعتقاد صحة العقد داعيا له إلى تسليم العين. فلو كانت الإجارة فاسدة لم تقدح في قصد المالك، و إنّما يلزم تخلّف داعيه إلى التسليم. و قد تقرر عندهم عدم العبرة بتخلّف الدواعي، كما إذا قدّم المضيف طعاما لضيفه معتقدا بأنّه عالم، فتبيّن كونه جاهلا، فلا ريب في جواز الأكل، لأنّه من قبيل تخلّف الداعي.

و قد تحصّل: أنّ العين المستأجرة- فاسدة- غير مضمونة على المستأجر لو تلفت بيده، لشمول قاعدة «ما لا يضمن» لها، و لا مخصّص لها في البين، كما عرفت.

فالأقوى وفاقا للمحقق الكركي عدم الضمان، لكن للقاعدة، لا للأصل العملي.

هذا كله في التخلّص عن النقض الأوّل من النقوض الواردة على القاعدة.

ص: 157

بناء (1) على فساد العارية، فإنّهم (2) حكموا بضمان المحرم له بالقيمة، مع أنّ صحيح العارية لا يضمن به. و لذا (3) ناقش الشهيد الثاني في الضمان على تقديري الصحّة و الفساد.

______________________________

إمساكه، فلو أمسكه ثمّ أرسله ضمنه، و إن لم يشترط عليه ذلك في العارية» «1». فإنّ ظاهره ترتّب الضمان على الإرسال الذي هو إتلاف الصيد، فلا يشمل ما نحن فيه و هو التلف.

(1) هذا ظاهر في أنّ فساد استعارة المحرم مسألة خلافيّة كما ستأتي في عبارة المسالك. و على كلّ فمنشأ الفساد هو النصوص الناهية عن إمساك الصيد و الآمرة بتخلية سبيله. و من المعلوم اشتراط صحة العارية بحلّيّة الانتفاع بالعين المعارة.

(2) هذا وجه ورود النقض على قاعدة «ما لا يضمن» و قد عرفته آنفا.

(3) يعني: و لكون صحيح العارية لا يضمن به ناقش الشهيد في ضمان المحرم قيمة الصيد للمالك على كلّ من تقديري صحة عقد عارية الصيد للمحرم و فساده، لأنّها إن كانت صحيحة فلا ضمان، و كذا إذا كانت فاسدة، لقاعدة «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده».

قال في المسالك: «و مقتضى عبارة المصنّف رحمه اللّه و جماعة أنّه يضمنه مع التلف للمالك أيضا بالقيمة، لأنّهم جعلوها من العواري المضمونة، و إن لم يشترط فيها الضمان. و دليله غير واضح، إذ مجرّد تحريم استعارته لا يدلّ على الضمان، سواء قلنا بفساد العقد أم بصحّته.

أمّا مع صحّته فالأصل في العارية عندنا أن تكون غير مضمونة، إلّا أن يدلّ دليل عليه، و لم يذكروا هنا دليلا يعتمد عليه. و أمّا مع فسادها فلأنّ حكم العقد الفاسد حكم الصحيح في الضمان و عدمه كما أسلفناه في مواضع قاعدة كليّة.

و يمكن الاستدلال على ضمانه هنا بإطلاق النصوص بأنّ المحرم لو أتلف صيدا مملوكا فعليه فداؤه لمالكه، فيدخل فيه صورة النزاع. و فيه نظر، لمعارضته بالنص

______________________________

(1) شرائع الإسلام، ج 2، ص 172

ص: 159

إلّا أن يقال (1): إنّ وجه ضمانه

______________________________

الصحيح الدالّ على أنّ العارية غير مضمونة، فكما يمكن تخصيص الأوّل بالصيد المأخوذ بغير إذن المالك، يمكن تخصيص الثاني بغير الصيد، فالترجيح غير واضح» «1» [1].

توضيح وجه نظره: أنّه كما يمكن أن يقال بالضمان، للنصوص الدالّة على «أنّ من أتلف صيدا مملوكا فعليه فداؤه» الشاملة لمورد النزاع، كذلك يمكن أن يقال بعدم الضمان، لما دلّ على أنّ العارية غير مضمونة. و كما يمكن تخصيص نصوص الفداء بالصيد المأخوذ بغير إذن المالك، فتخرج العارية عنها، فلا ضمان في الصيد المعار؛ فكذلك يمكن تخصيص ما دلّ على عدم الضمان في العارية بغير الصيد، ففي عارية الصيد ضمان، و لم يظهر ترجيح لأحدهما.

(1) هذا توجيه لضمان قيمة الصيد المعار، مع اقتضاء قاعدة «ما لا يضمن» عدمه. و حاصل التوجيه: خروج عارية الصيد موضوعا عن حيّز قاعدة «ما لا يضمن» المختصة بالتلف. و وجه الخروج كون الضمان للإرسال الذي هو بمنزلة الإتلاف، فلا نقض على القاعدة.

و لتوضيح التوجيه ينبغي تقديم أمرين:

الأوّل: الالتزام بوجوب إرسال الصيد المعار، كما هو المشهور، بل في

______________________________

[1] لا يخفى أنّه على ما أفاده في المسالك تكون النسبة بين ما دلّ على ضمان الصيد المتلف بغير إذن المالك، و بين ما دلّ على عدم الضمان في العارية عموما من وجه، و مع عدم المرجّح لتخصيص أحد الدليلين في المجمع- و هو الصيد المستعار- يرجع إلى الأصل، و هو هنا البراءة عن الضمان.

______________________________

(1) مسالك الأفهام، ج 5، ص 139 و 140

ص: 160

..........

______________________________

جامع المقاصد: «لم أظفر إلى الآن بمخالف» «1» و إن تأمّل هو فيه. قال العلّامة قدّس سرّه:

«لا يحل للمحرم استعارة الصيد من المحرم و لا من المحلّ، لأنّه يحرم عليه إمساكه، فلو استعاره وجب عليه إرساله، و ضمن للمالك قيمته. و لو تلف في يده ضمنه أيضا بالقيمة لصاحبه المحلّ، و بالجزاء للّه تعالى، بل يضمنه بمجرّد الإمساك» «2».

فلو قلنا بعدم وجوب تخلية سبيله و جواز ردّه إلى المالك المعير لم يتّجه ضمان القيمة حتى يكون مبنى النقض على قاعدة «ما لا يضمن». و يلوح من الشهيد الثاني قدّس سرّه عدم تعيّن وجوب الإرسال، قال قدّس سرّه بعد التأمل في فساد عارية الصيد ما لفظه: «فعلى تقدير قبضه له- أي قبض المستعير للصيد- إن ردّه على المالك لزمه الفداء للّه تعالى، و بري ء من حق المالك. و إن تلف في يده فلا شبهة في ضمانه للّه تعالى، لأنّه ثابت عليه بمجرّد الإمساك، كما في الصيد الذي ليس بمملوك» «3». فإنّ قوله: «و بري ء من حقّ المالك» ظاهر بل صريح في عدم ضمان القيمة بمجرّد الاستعارة، فلا ضمان على تقدير ردّ الصيد إلى مالكه، و إنما يجب عليه الفداء و الكفّارة.

و الحاصل: أنّ مبنى التوجيه المذكور في المتن هو استقرار القيمة على عهدة المحرم المستعير بمجرّد قبض الصيد من المحلّ.

الثاني: أنّ كون المستعير ضامنا لقيمة الصيد لمالكه مع فرض بقاء عينه- و عدم إرساله بعد- لا بدّ أن يكون للجمع بين دليلين، أحدهما: حرمة مال المسلم المقتضية لضمان ماله بماله من الخصوصيّات الشخصيّة و الصنفيّة و النوعيّة. و ثانيهما: وجوب إرسال الصيد و تخلية سبيله و حرمة تسليمه إلى المعير، فإنّه أمر بإعدام خصوصيّته و شخصيّته.

فمقتضى الجمع بينهما القول بإلغاء احترام الصيد- بعينه- رعاية لحقّ

______________________________

(1) جامع المقاصد، ج 6، ص 60

(2) تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 209

(3) مسالك الأفهام، ج 5، ص 149

ص: 161

- بعد البناء (1) على أنّه يجب على المحرم إرساله و أداء قيمته- أنّ المستقر عليه (2) قهرا (3) بعد العارية هي القيمة، لا العين [1]. فوجوب دفع القيمة ثابت

______________________________

الخالق جلّت آلاؤه، و بقاء ماليّته على عهدة المستعير رعاية لحق المخلوق.

إذا اتّضح ما مهّدناه قلنا في تقريب توجيه المصنّف قدّس سرّه: انّ ضمان الصيد ثابت بمجرّد استيلاء المحرم على العين، حيث إنّه مأمور بالإرسال الذي هو إتلاف- و لو تنزيلا- و مورد قاعدة «ما لا يضمن» هو التلف لا الإتلاف. فلا ينتقض القاعدة بضمان الصيد المستعار، لخروجه عن القاعدة موضوعا، لما عرفت من أنّ موردها التلف، لا الإتلاف الذي هو المفروض في عارية الصيد.

(1) كما هو المشهور. و أمّا بناء على تخيير المستعير بين الرّد إلى المالك، و بين الإرسال و ضمان قيمة الصيد لم يتم هذا التوجيه. و هذا إشارة الى الأمر الأوّل الذي مهّدناه لتوضيح المتن.

(2) أي: على المحرم.

(3) يعني: بحكم الشارع، و هذا كأنّه خرق لقانون ضمان مال الغير، إذ لم يعهد اشتغال الذمّة بالبدل من المثل أو القيمة مع بقاء العين، و التمكّن من إيصالها إلى المالك.

و لا بدّ أن يوجّه بأنّ الشارع أبقى ماليّة العين و ألغى حرمة خصوصيّتها، بالأمر بإرساله، كما أوضحناه في الأمر الثاني.

______________________________

[1] هذا غير ظاهر، إذ لازمه عدم براءة ذمّة المستعير بدفع العين، لفرض كون ذمته مشغولة بالقيمة. و لا يظنّ من أحد أن يلتزم بذلك. و لعلّه لهذا حمل صاحب الجواهر حكمهم بالضمان على الإرسال، لا على مجرّد العارية. قال قدّس سرّه شارحا لكلام المحقق: «لا يجوز للمحرم أن يستعير من محلّ صيدا، لأنّه ليس له إمساكه، بل يجب عليه إرساله. و حينئذ فلو أثم و أمسكه ثم أرسله ضمنه ..» «1».

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 27، ص 164

ص: 162

قبل التلف (1) بسبب وجوب الإتلاف الذي (2) هو سبب لضمان ملك الغير في كلّ عقد (3)،

______________________________

(1) يعني: فلا تنقض قاعدة «ما لا يضمن» بعارية الصيد، لأنّ ضمان قيمته ثابت قبل التلف و مستند إلى الأمر بإرساله، الذي هو بمنزلة إتلافه، و من المعلوم أنّ الضمان المنفيّ في قاعدة «ما لا يضمن» إنّما هو بعد التلف، و لا منافاة بين ثبوت الضمان بالإتلاف و ما هو بحكمه، و بين نفيه بالتلف.

(2) صفة للإتلاف، لا للوجوب، لأنّ المضمّن هو الإتلاف لا الأمر به، لقولهم:

«من أتلف مال الغير فهو له ضامن».

(3) المراد بالعقد هو الذي يكون موضوعا لقاعدة «ما لا يضمن» فإنّ الإتلاف مضمّن فيه. و أمّا العقد الموضوع لقاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» فالضمان بالقيمة الواقعيّة ثابت بمجرّد التلف. و لمّا كانت العارية مندرجة في «ما لا يضمن» توقّف الضمان فيها على الإتلاف. هذا توضيح ما أفاده المصنّف قدّس سرّه.

و لا يخفى أنّ توجيه الضمان بالإتلاف قد أفاده صاحب الجواهر قدّس سرّه و إن خصّ الضمان بما إذا خلّى سبيل الصيد، قال قدّس سرّه: «و وجوب ذلك- أي إرسال الصيد- عليه لا ينافي ضمانه لمالكه و إن أقدم- أي المالك- على إعارته لمن يكون تكليفه إتلافه بالإرسال، فإنّ ذلك لا يقتضي ذهاب حرمة ماله، كما لا يقتضي إبطال

______________________________

و يظهر منه عدم وجود مصرّح بالضمان لو تلف الصيد بآفة سماويّة بيد المستعير قبل إرساله. و من العجب أنّ السيد قدّس سرّه حكى عبارة الشرائع هكذا قوله: «فلو أمسكه ثم أرسله ضمنه و إن لم يشترط عليه» «1». و لعلّه اعتمد على ما في الجواهر من مزج الشرح بالمتن، و إلّا فعبارة الشرائع خالية عن ترتّب الضمان على الإرسال، و إنّما يترتب على الإمساك، فراجع «2».

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 94

(2) شرائع الإسلام، ج 2، ص 172

ص: 163

لا بسبب التلف [1].

______________________________

سببيّته- أي الإتلاف- للضمان، الحاصلة من عموم قوله: من أتلف مال غيره فهو له ضامن ..» «1».

______________________________

[1] فيه: أنّ الثابت على المستعير المحرم وجوب الإرسال تكليفا، و هو بنفسه لا يستلزم الوضع أعني به الضمان و استقرار القيمة في الذمّة، بحيث يكون نفس وجوب الإرسال- كالإتلاف- موجبا لاشتغال الذمة بالقيمة، فإنّ سببيّة وجوب الإرسال للضمان محتاجة إلى دليل. و وجوب إيجاد سبب الضمان ليس من أسباب الضمان، بشهادة عدم ضمان من يجب عليه أكل طعام الغير حفظا لنفسه عن التلف لو لم يؤكل منه حتّى مات، فإنّه لا يضمن قيمة ذلك الطعام الذي أمر بإتلافه و أكله، و لذا لو لم يرسلها بل ردّها إلى المالك لم يضمن له شيئا و إن كان آثما لتركه الإرسال الواجب.

و عليه فالضمان لا يتحقق إلّا بعد التلف، و يكون مستندا إليه، فينتقض به القاعدة.

و كيف كان فالنقض بعارية الصيد موقوف على أمور:

الأوّل: فساد العارية، إذ على فرض صحتها لا يكون الضمان فيها نقضا لقاعدة «ما لا يضمن» بل يكون تقييدا لأدلة عدم ضمان العارية الصحيحة، كما لا يخفى.

الثاني: التلف، إذ الإتلاف خارج موضوعا عن مفروض البحث، فلا بدّ من إثبات كون المقام من التلف.

الثالث: الضمان لو تلف الصيد عند المستعير، إذ بدونه لا يكون نقضا على القاعدة.

الرابع: عدم زوال ملكيّة المعير المحلّ بتسليم العين إلى المحرم المستعير، إذ مع زوالها كان الضمان- بناء على ثبوته- غير مرتبط بالعارية الفاسدة، لأنّ نفس التسليم إلى المحرم و تسلّم المحرم له بأيّ نحو كان موجب لسقوط ملكه. و هذا أجنبيّ عن الإعارة و عقدها.

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 27، ص 165

ص: 164

______________________________

أمّا الأوّل: فيمكن الاستدلال عليه بقوله تعالى وَ حُرِّمَ عَلَيْكُمْ صَيْدُ الْبَرِّ مٰا دُمْتُمْ حُرُماً «1» بعد ظهور الصيد في المصيد أي الحيوان الوحشي، لا في معناه المصدري، و ذلك بقرينة إضافته في الآية الشريفة المتقدمة عليها إلى البرّ و البحر. و بقرينة قوله تعالى مَتٰاعاً لَكُمْ وَ لِلسَّيّٰارَةِ «2» و قوله تعالى في الآيتين المتقدمتين، و هما:

لَيَبْلُوَنَّكُمُ اللّٰهُ بِشَيْ ءٍ مِنَ الصَّيْدِ تَنٰالُهُ أَيْدِيكُمْ وَ رِمٰاحُكُمْ «3» و لٰا تَقْتُلُوا الصَّيْدَ وَ أَنْتُمْ حُرُمٌ «4». و قد أطلق على الحيوان الصيد باعتبار كونه في معرض الاصطياد، و لا بأس به، لأنّه إطلاق شائع.

و تحريم ذات الصيد كغيره من التحريمات المضافة إلى الذوات- بقرينة حذف المتعلّق- ظاهر في حرمة جميع تقلّباته اصطيادا و حيازة و تملّكا و بيعا و شراء و إعارة و استعارة و استئمانا و إمساكا و غيرها، بتقريب: أنّ الحرمة بمعنى المنع الشامل للتكليفي و الوضعي. و على هذا فلا يصح كل تصرف اعتباري و خارجي يتعلّق بالعين التي أضيفت إليها الحرمة، فلا تصح إعارتها، إذ لا يصح الانتفاع بها بعد حرمة كل تصرف يتعلق بها. و من المعلوم اعتبار حليّة الانتفاع بها في صحة العارية.

و بالجملة: فيمكن الاستدلال على فساد عارية الصيد للمحرم بحرمته على المحرم، بتقريب: أنّ قوله تعالى حُرِّمَ عَلَيْكُمْ صَيْدُ الْبَرِّ ظاهر في حرمة جميع التصرفات المتعلقة به من الاصطياد و الإمساك و الانتفاع به، كشرب لبنه و أكل بيضه و نحوهما، و بطلان بيعه و شرائه و عاريته و وديعته و إجارته و نحوها، فإنّ حرمة الانتفاع بالصيد تهدم قوام العارية و هو جواز الانتفاع بالعين المستعارة.

إلّا أن يقال: إنّ التحريم المضاف إلى العين ناظر إلى الفعل المناسب لها، كالتحريم

______________________________

(1) سورة المائدة (5) الآية 96

(2) سورة المائدة (5) الآية 96

(3) سورة المائدة (5) الآية 94

(4) سورة المائدة (5) الآية 95

ص: 165

______________________________

المضاف إلى الأمّهات. و عليه فالمراد بحرمة الصيد حرمة أكله، لأنّ الفعل المناسب هنا هو الأكل. نعم يراد بحرمة الصيد بقرينة النصوص حرمة جميع التقلبات.

و كيف كان فالظاهر فساد عارية الصيد لفقدان شرط صحتها و هو حلّيّة الانتفاع به.

و أمّا الثاني:- أعني به صدق التلف- فالظاهر ذلك و عدم صدق الإتلاف على الحكم بالإرسال، فلا موضوع عرفا لقاعدة «من أتلف مال الغير فهو له ضامن». و لا شرعا، إذ لم يظهر دليل على تنزيل الإرسال الواجب منزلة الإتلاف حتى يخرج إعارة الصيد عن موضوع قاعدة «ما لا يضمن» و يندرج في قاعدة «من أتلف» الحاكمة على قاعدة «ما لا يضمن» بعد توسعة موضوع قاعدة «من أتلف» ليشمل الإتلاف الحقيقي و التنزيلي.

هذا مضافا إلى: أنّ الإتلاف التنزيلي منوط بوجوب الإرسال، و هو غير مسلّم، لذهاب صاحب الحدائق إلى وجوب ردّ الصيد الى مالكه. و على هذا فالنقض وارد.

و أمّا الثالث:- و هو الضمان- فقد عرفت الخلاف فيه، و مناقشة الشهيد الثاني في ذلك، و كلام الجواهر، و هو عدم وجود مصرّح بالضمان في صورة التلف السماوي الذي هو مورد البحث، فراجع. و مع الخلاف في الضمان لا وجه لجعله من موارد النقض.

و أمّا الرابع:- و هو عدم زوال ملكية المعير- فقد يستدل له بالآية الشريفة:

وَ حُرِّمَ عَلَيْكُمْ صَيْدُ الْبَرِّ مٰا دُمْتُمْ حُرُماً بالتقريب المشار إليه من أنّ حرمة ذات الصيد بنحو الحقيقة الادّعائيّة إنما هي بلحاظ حرمة جميع التقلبات تكليفا و وضعا، و منه حرمة الاصطياد مباشرة و تسبيبا، بل و دلالة و إشارة، و منه حرمة إرجاع الصيد إلى بيت مغلق و إلى الصيّاد، و ذلك يستلزم وجوب إرساله الذي لازمه الخروج عن ملك صاحبه.

لكن فيه أوّلا: أنّ استفادة وجوب إرسال مال الغير- و حرمة إرجاعه إلى صاحبه- من الآية المباركة مشكلة جدّا، لعدم إطلاق لها يشمل كون الصيد مال الغير.

و ثانيا:- بعد تسليم الوجوب- أنّ كونه ملازما لخروجه عن ملكه ممنوع، نظير

ص: 166

______________________________

وجوب أكل مال الغير في المخمصة، في عدم استلزامه للخروج عن ملك مالكه.

و مثل الاستدلال المزبور في الضعف ما قيل: من كون إيجاب الإرسال مساوقا لسلب جميع الانتفاعات، و هو ملازم لسلب الملكية التي تعتبر بلحاظ الآثار، فما لا أثر له لا يعتبر ملكيّته، كأمر الشارع بإهراق الخمر الكاشف عن عدم مملوكيّتها. و أمره بإرسال المحرم صيده الكاشف عن سلب ملكيّته.

وجه الضعف بعد التسليم في المثالين- و هما الأمر بإهراق الخمر و إرسال الصيد- أنّه لا وجه له في المقام، إذ الحكم بالإتلاف مع الضمان مؤكّد للملكية لا مزيل لها. نعم لو نهض دليل على عدم ضمانه بالإرسال كان لما ذكر من سلب الملكيّة وجه.

و ما قيل من: «أنّ الأمر في المقام دائر بين التخصيص و التخصص، و أصالة العموم تقتضي عدم التخصيص، لأنّ جواز التصرف و الإرسال مع بقاء الملكية تخصيص لدليل حرمة التصرّف في مال الغير، فأصالة الإطلاق تكشف عن خروجه عن ملكه، و أنّ جواز الإرسال إنّما هو لخروج الصيد عن ملك مالكه» ضعيف.

وجه الضعف أوّلا: أنّ الخروج عن الملك قهرا تقييد لدليل الملكية.

و ثانيا: أنّ أصالتي العموم و الإطلاق لا تجريان مع العلم بمراد المتكلم كالمقام، و الشك في التخصيص و التقييد كما قرّر في محله.

فالمتحصّل: أنّ عدّ عارية الصيد للمحرم من نقوض قاعدة «ما لا يضمن» غير ظاهر. و على تقدير تماميّة النقوض لا يرد طعن على القاعدة عكسا أو أصلا على فرض تماميّتها في نفسها، لكونها من العمومات القابلة للتخصيص.

بقي التعرّض لإشكال أورده السيد قدّس سرّه على المتن، و محصّله: أنّ سببيّة الإتلاف لضمان قيمة الصيد مبنيّة على وجوب إرساله على المحرم حتى يكون إتلافا لمال الغير.

و ليس الأمر كذلك، إذ المستفاد من النصوص حرمة إمساكه، و هي لا تستلزم وجوب الإرسال، لإمكان التخلص من حرمته بردّه إلى المعير، و معه لا موجب لضمانه بمجرد

ص: 167

______________________________

تسلّم الصيد من المعير، «1» هذا.

أقول: لا ريب في اختلاف مضامين نصوص الباب، ففي بضعها الأمر بالتخلية.

كقوله عليه السّلام في رواية: «فإذا استوى جناحاه خلّى عنه» «2» و نحوه قوله عليه السّلام في رواية «فخلّ سبيلها» «3» و نحوهما ممّا هو ظاهر جدّا في وجوب الإرسال.

و في بعضها النهي عن إمساك الصيد، كرواية شهاب بن عبد ربّه عن أبي عبد اللّه عليه السّلام:

«حرّم عليك ذبحه و إمساكه» «4» و إليه نظر السيد قدّس سرّه، لإمكان امتثال هذا النهي بكلّ من الإرسال و الرّد إلى المعير إن كان عارية.

و لا ريب في أنّ المجعول شرعا في حقّ المحرم أمر واحد، و هو إمّا مطلوبية الإرسال، فتكون مبغوضية الإمساك و الحبس بالعرض، و إمّا بالعكس. و لا يبعد استظهار الاحتمال الأوّل من مجموع النصوص الواردة في الصيد المملوك و غيره، و أنّه بمجرّد الإحرام يرسله، و أنّه لا يغلق الباب عليه و لا يؤذيه، لأنّ من دخله كان آمنا.

مضافا إلى فهم الأصحاب و تعبيرهم بوجوب الإرسال أو التخلية كما يظهر بمراجعة المتون الفقهية كالنهاية و فقه القرآن و الشرائع و السرائر و القواعد و المختصر النافع و غيرها، و نحوها الوسائل أيضا، فإنّه عنون الباب الثاني عشر من أبواب الصيد بقوله: «انّ الحمام و نحوه حتى الأهليّ إذا دخل الحرم وجب على من هو معه إطلاقه» «5» ثم ذكر بعض النصوص الناهية عن إمساك الصيد في هذا الباب.

و عليه فتعبير المصنّف قدّس سرّه بوجوب الإرسال أقرب إلى مضامين النصوص الآمرة بتخلية سبيل الصيد و إرساله، خصوصا مع تأييدها بفهم الفقهاء، و حيث إنّ الأمر بالإرسال أمر بإتلافه كان ضمان قيمته ضمان الإتلاف لا التلف.

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 94

(2) وسائل الشيعة، ج 9، ص 199، الباب 2 من أبواب كفارات الصيد و توابعها، الحديث 1

(3) وسائل الشيعة، ج 9، ص 199، الباب 2 من أبواب كفارات الصيد و توابعها، الحديث 1

(4) المصدر، ص 200، الحديث 2

(5) المصدر، ص 200

ص: 168

مضمونة في العقد الفاسد.

إلّا أن يقال (1): إنّ ضمان العين يستتبع ضمان المنافع في العقد الصحيح و الفاسد (2). و فيه نظر (3)، لأنّ نفس المنفعة غير مضمونة بشي ء في العقد

______________________________

(1) هذا جواب النقض، و محصّله: أنّه لا موضوع للنقض بالمنافع الفائتة، و ذلك لأنّها مضمونة في عقد البيع سواء أ كان صحيحا أم باطلا، فهي داخلة في أصل القاعدة أعني به «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده». و الوجه في ضمان المنافع مطلقا سواء استوفيت أم فاتت هو: أنّ البيع و إن كان «تمليك عين بعوض» و ظاهره خروج منافع العين عن مورد المعاملة، إلّا أنّ الصحيح ضمان منافعها أيضا. و ذلك لكونها ملحوظة في مقام المعاوضة و مؤثّرة في رغبة المشتري عند شراء العين، بل لزيادة المنفعة و قلّتها دخل في قيمة العين، كما هو المشاهد من طريقة العقلاء في شراء الأعيان ذوات المنافع.

و على هذا فنماءات المبيع مضمونة على المشتري، و يجب عليه ردّ عوضها إلى البائع إذا تبيّن فساد البيع.

و هذا الجواب و إن لم أظفر به بهذا النحو- من استتباع ضمان العين لضمان المنفعة- في الجواهر و غيره، لكن في بيان المحقق الكركي قدّس سرّه ما يستفاد منه ضمان منافع المغصوب و المقبوض بالبيع الفاسد، حيث قال قدّس سرّه في جواب إشكال عدم ضمان المنفعة ما لفظه: «لمّا كان المجموع في مقابلة المجموع، و فاتت المقابلة بفساد العقد كان كل منهما مضمونا بجميع أجزائه، نظرا إلى مقتضى المقابلة» «1». و ظاهره تقسيط الثمن على العين و المنفعة، و هذا مغاير لما في المتن من الاستتباع الظاهر في كون الثمن بإزاء نفس المبيع و هو العين، و إنّما تضمن المنافع بالاستلزام و الاستتباع، فلاحظ.

(2) يعني: فلا يرد النقض، إذ المفروض ضمان المنافع في العقد الصحيح و الفاسد معا، فهي من مصاديق أصل القاعدة لا عكسها.

(3) هذا ردّ على استتباع ضمان العين لضمان المنافع في العقد الصحيح و الفاسد.

______________________________

(1) جامع المقاصد، ج 6، ص 324، و اقتبسه منه السيد العاملي في مفتاح الكرامة، ج 6، ص 304

ص: 170

الصحيح (1)، لأنّ (2) الثمن إنّما هو بإزاء العين، دون المنافع.

______________________________

و حاصل وجه النظر: أنّ الثمن يبذل بإزاء العين في العقد الصحيح من دون أن يقع شي ء منه بإزاء المنافع حتّى تكون مضمونة في العقد الصحيح. و على هذا فالمنافع خارجة عن مورد العقد، فالقاعدة غير متعرّضة لها، بل يرجع في ضمانها إلى اليد أو قاعدة الاحترام أو غيرهما، فالنقض غير متوجّه، لخروج المنافع عن مورد العقد، و القاعدة ناظرة إلى مورد العقد.

و بعبارة أخرى: انّ منفعة المبيع و إن كانت ملحوظة للمشتري و متعلقة لغرضه، إلّا أنّها داعية له على شراء العين، و من المعلوم الفرق بين الحيثية التقييدية كما إذا شرط في بيع الكتاب خياطة ثوبه، و بين الحيثية التعليلية الخارجة عن مصبّ العقد، كداعويّة برودة الهواء لاشتراء الألبسة الخشنة الحارّة لدفع برودة الشتاء.

و المناط في الضمان هو الحيثيّة التقييدية دون التعليلية، و لذا قالوا بأنّ تخلّف الداعي عن المعاملة لا يوجب الخيار فيها و لا يبطلها. و على هذا فالمضمون في البيع الصحيح هو نفس العين، كما أنّ المضمون في الإجارة هو نفس المنفعة. فالجواب المذكور غير واف بدفع النقض.

و الصحيح في التخلّص عنه أن يقال: إنّ المدار على الضمان و عدمه هو مصبّ العقد، لا ما يتعلّق به. و لمّا كان الثمن مقابلا بالمبيع لا بمنافعه لم تندرج المنافع في أصل قاعدة «ما يضمن» كما زعمه المجيب عن النقض، و لا في عكسها كما زعمه الناقض.

فإن قلنا بضمانها فبدليل آخر كقاعدة الاحترام. و إن قلنا بعدمه فللاقدام على تسليط المشتري على المبيع لينتفع به، هذا.

(1) يعني: لا يقتضي نفس البيع الصحيح ضمان منفعة المبيع حتى يقتضيه فاسده، فلو ضمنها المشتري في البيع الفاسد كان لدليل آخر.

(2) تعليل لقوله «غير مضمونة» و المستفاد منه أمران، أحدهما: المناقشة في جواب النقض، و الآخر: ردّ أصل النقض. و قد تقدم توضيحهما آنفا بقولنا: «و حاصل وجه النظر: أنّ الثمن يبذل بإزاء العين» و قولنا: «و الصحيح في التخلّف عنه أن يقال ..».

ص: 171

في المبسوط و الشرائع (1) و التذكرة (2) و التحرير «من كونه مضمونا على المشتري» خلافا للشهيدين (3)

______________________________

(1) قال المحقق قدّس سرّه: «و غصب الأمة الحامل غصب لولدها، لثبوت يده عليها و كذا يضمن حمل الأمة المبتاعة بالبيع الفاسد» «1».

(2) قال العلّامة قدّس سرّه فيها: «إذا اشترى شراء فاسدا وجب عليه ردّه على مالكه، لعدم خروجه عنه بالبيع. و عليه مئونة الرّدّ كالمغصوب .. و لو زادت العين في يد المشتري زيادة منفصلة كالولد و الثمرة، أو متصلة كالسمن و تعلّم الصنعة وجب عليه ردّ الزيادة أيضا، لأنّها نماء ملك البائع، فيتّبع» «2».

و الشاهد في جعل الولد نماء مضمونا للمبيع بالبيع الفاسد. و كذلك جزم العلّامة بضمان الأمّ و الحمل في التحرير و الإرشاد «3».

(3) قال الشهيد قدّس سرّه: «و غصب الحامل غصب الحمل. أمّا حمل المبيع فاسدا أو المستام فلا ضمان فيه. و قال الفاضل: يضمن الحمل في البيع الفاسد. و لعلّه أراد مع اشتراط دخوله» «4».

أقول: و بهذا الاشتراط صرّح العلّامة في الإرشاد، حيث قال: «و لو باع الحامل فالولد له، إلّا أن يشترطه المشتري» «5». فلعلّ الشهيد أراد إطلاق حكم العلّامة في التذكرة و التحرير بضمان الحمل في المبيع بالبيع الفاسد، لا إطلاق كلامه في سائر كتبه. و كذا المحقق في الشرائع «6».

______________________________

(1) شرائع الإسلام، ج 3، ص 236

(2) تذكرة الفقهاء، ج 1، ص 495

(3) تحرير الاحكام، ج 2، ص 137؛ إرشاد الأذهان، ج 1، ص 362

(4) الدروس الشرعية، ج 3، ص 108

(5) إرشاد الأذهان، ج 1، ص 366

(6) شرائع الإسلام، ج 2، ص 57

ص: 173

و المحقق الثاني (1) و بعض آخر (2)

______________________________

و قال الشهيد الثاني قدّس سرّه في المسالك- بعد حكمه بضمان حمل الأمة المغصوبة- ما لفظه: «و أمّا ضمان حمل الأمة المبتاعة بالبيع الفاسد فإنّما يتم مع دخوله معها في البيع، إمّا تبعا كما يقوله الشيخ، أو مع الشرط. أمّا لو لم يكن داخلا لم يتّجه ضمانه، لأنّه مقبوض بإذن المالك، و ليس مبيعا فاسدا حتى يضمن بفاسده كما يضمن بصحيحه ..

و قد اختلف كلام العلّامة في المسألة. ففي التحرير جزم بضمان الأمة و الحمل معا كما ذكره المصنّف- يعني المحقّق- و في القواعد جزم بعدم ضمان الحمل. و هو الأصحّ.

و لا إشكال مع دخوله في البيع» «1».

و قال في الروضة: «و غصب الحامل غصب للحمل، لأنّه مغصوب كالحامل، فالاستقلال باليد عليه حاصل بالتبعيّة لامّه. و كذلك حمل المبيع فاسدا حيث لا يدخل في المبيع، لأنّه ليس مبيعا، فيكون أمانة في يد المشتري، لأصالة عدم الضمان، و لأنّ تسلّمه بإذن البائع. مع احتماله، لعموم على اليد» «2».

و احتماله الضمان غير مذكور في عبارة المسالك المتقدمة.

(1) قال قدّس سرّه في شرح قول العلّامة في القواعد: «و يضمن حمل الغصب لا حمل المبيع فاسدا» ما لفظه: «أمّا حمل الغصب فإنّه مغصوب كالأصل. و أمّا حمل المبيع فإنّه ليس مبيعا، إذ لا يندرج الحمل في بيع الامّ، فيكون أمانة في يد المشتري، لأصالة عدم الضمان، و لأنّ تسلّمه بإذن المالك الذي هو البائع» «3».

(2) كالمحقق الأردبيلي قدّس سرّه «4». و قال السيد الفقيه العاملي قدّس سرّه بعد سرد أسماء المذكورين في المتن: «و لعلّه- أي عدم الضمان- قضية كلام الباقين إلّا

______________________________

(1) مسالك الأفهام، ج 12، ص 155

(2) الروضة البهية، ج 7، ص 24 و 25

(3) جامع المقاصد، ج 6، ص 220

(4) مجمع الفائدة و البرهان، ج 10، ص 511

ص: 174

تبعا للعلّامة قدّس سرّه في القواعد (1). مع أنّ (2) الحمل غير مضمون في البيع الصحيح بناء على أنّه للبائع (3). و عن الدروس (4) توجيه كلام العلّامة بما إذا اشترط الدخول في البيع. و حينئذ لا نقض على القاعدة (5).

______________________________

من ستعرفه» «1».

(1) تقدّمت عبارة القواعد آنفا. و بالجملة فبناء على القول بعدم ضمان الحمل في بيع الحامل ببيع فاسد لا يتّجه النقض على قاعدة «ما لا يضمن».

(2) هذا هو النقض على القاعدة بناء على قول شيخ الطائفة و المحقّق و غيرهما من ضمان حمل المبيع فاسدا كضمانه بالغصب، مع عدم ضمانه في البيع الصحيح، لكون تمام الثمن بإزاء الحامل، و عدم تقسيطه عليها و على الحمل.

(3) إذ لو كان الحمل للمشتري- في البيع الصحيح- كان مضمونا عليه ببعض الثمن، لكونه جزءا للمبيع.

(4) غرضه قدّس سرّه من نقل توجيه الشهيد قدّس سرّه هو سلامة قاعدة «ما لا يضمن» عن النقض بحمل المبيع فاسدا، و محصّل التوجيه: أنّ مورد حكم العلّامة- في ما عدا القواعد من كتبه- بضمان الحمل في بيع الحامل فاسدا هو ما إذا اشترط المشتري على مالك الامّ بجزئيّة الحمل لها، كما إذا قال: «أشتري هذه الشاة الحامل على أن تكون سخلتها لي» و قبل البائع، فإنّ المشتري يضمن كلّا منهما بالضمان المعاوضي، بمعنى وقوع بعض الثمن بإزاء الأم و بعضه بإزاء الحمل. و إذا تبيّن فساد العقد كان الضمان لأجل تخلف الشرط، لا لاقتضاء ذات العقد.

________________________________________

(5) لأنّ الحكم بالضمان مع الشرط إنّما يكون لأجل الشرط، لا لاقتضاء ذات العقد. و من المعلوم أنّ مورد القاعدة هو اقتضاء نفس العقد للضمان و عدمه، لا لأمر خارج عن حقيقته كالشرط، فيخرج عن موضوع القاعدة أصلا و عكسا. فلا نقض.

______________________________

(1) مفتاح الكرامة، ج 6، ص 223

ص: 175

بناء (1) على أنّه لا يجوز التصرّف بها، فأخذ المال المشترك حينئذ (2) عدوانا [1] موجب للضمان (3).

______________________________

(1) إذ بناء على إذن كلّ واحد من الشركاء لغيره في التصرّف في المال المشترك مطلقا- حتّى مع العلم بفساد الشركة- لم يرد نقض على القاعدة، فالنقض مبني على وحدة المطلوب و تقيّد الاذن في التصرّف بخصوص الشركة الصحيحة شرعا.

(2) أي: حين فساد الشركة و انتفاء الاذن.

(3) فتنقض قاعدة «ما لا يضمن» إذ لا ضمان في الشركة الصحيحة، مع أنّ في فاسدها الضمان.

هذا تمام الكلام في الجهة الثانية ممّا يتعلق بقاعدة «ما لا يضمن» و سيأتي الكلام في الجهة الأخيرة، و هي دليل الاعتبار.

______________________________

الزوجية الاعتبارية- سواء أ كانت دائميّة أم انقطاعيّة- الثابتة بنفس العقد، لأنّ استحقاق المرأة للمهر إنّما هو بنفس العقد المحقّق للزوجية و إن لم يكن هناك استمتاع، كما إذا ماتت قبل مباشرة الزوج لها و التمتّع بها.

و الحاصل: أنّه ليس هنا شي ء يضمنه الزوج بالتلف أو الإتلاف. و مورد القاعدة كون الضمان مسبّبا عن أمر آخر غير العقد كالقبض في العقد، فإنّ التلف بعده يوجب الضمان، و قبله لا يوجبه، بل هو من مال بائعه.

و بالجملة: البضع و سائر الاستمتاعات لا ماليّة لها شرعا، فلا تقابل بالمال. نعم قد ثبت مهر المثل في بعض الموارد كالوطي بالشبهة، لاحترام الأعراض.

فالمتحصّل: أنّ ثبوت المهر في النكاح الصحيح، و عدمه في الزنا أجنبي عن مورد القاعدة.

[1] هذا متّجه في صورة العلم بفساد الشركة دون الجهل به، فالدليل أخصّ من المدّعى، فالأولى التمسّك بقاعدة اليد.

ص: 177

و حاصلها: أنّ الرّهن لا يضمن بصحيحه فكيف بفاسده؟ و توضيحه (1):

______________________________

المصنّف من أولويّة العقد الفاسد مما لا يضمن بصحيحه من فاسد العقد الذي يضمن بصحيحه كالبيع.

و الانصاف عدم خلوّ المتن من اندماج، فلا بدّ أوّلا من بيان ما أفاده الماتن في توضيح عبارة المبسوط، و ثانيا من التعرّض لما أفاده في تقريب الأولويّة.

(1) أي: توضيح انتفاء الضمان في الرهن الفاسد و نحوه من العقود التي لا تضمن بصحيحها، و أمّا كون عدم الضمان في الفاسد للمساواة مع الصحيح أو للأولويّة فسيأتي في المتن بقوله: «وجه الأولويّة».

و محصّل ما أفاده بقوله: «و توضيحه» هو: أنّ سبب الضمان الجعليّ في العقود الصحيحة المضمّنة كالبيع و الصلح المعاوضيّ و الإجارة إمّا أن يكون إقدام المتعاقدين على صيرورة مال كلّ منهما مضمونا بمال الآخر. و إمّا أن يكون السبب إمضاء الشارع لما أقدما عليه، و حكمه بوجوب الوفاء بما التزما به.

و كلا السببين منتف في مثل الرّهن. أمّا انتفاء الاقدام على الضمان بالمسمّى فواضح، لأنّ تسليم العين إلى المرتهن ليس بقصد تمليكها له بعوض، بل بقصد كونها وثيقة عنده، فتكون أمانة كالعين في الوديعة و العارية و الوكالة. و أمّا انتفاء الضمان الناشئ من حكم الشارع بصحّة العقد فلأنّ المراد بالصحة في باب المعاملات إمضاء ما التزم به المتعاقدان و وجوب الوفاء به، فالإمضاء يكون على طبق الممضى و مماثلا له. و لمّا كان الممضى هو البناء على تسليم العين إلى المرتهن و تسلّمها بلا عوض كان معنى صحة الرّهن شرعا إمضاء ما أقدما عليه من عدم ضمان العين لو تلفت بيد المرتهن.

هذا إذا كان عقد الرّهن صحيحا. و كذا الحال لو كان فاسدا، فلا ضمان فيه، لا من جهة الإقدام على الضمان و لا من جهة حكم الشارع و إمضائه. أمّا انتفاء الاقدام فلأنّ الرهن الفاسد فرد من طبيعيّ الرّهن المبنيّ على كون العين المرهونة وثيقة

ص: 179

أنّ الصحيح من العقد (1) إذا لم يقتض (2) الضمان- مع إمضاء الشارع له- فالفاسد الذي هو بمنزلة العدم لا يؤثّر (3) في الضمان. لأنّ أثر الضمان (4) إمّا من الاقدام على الضمان (5)،

______________________________

و أمانة بيد المرتهن. و أمّا انتفاء الضمان من ناحية الإمضاء فلأنّ المفروض فساد العقد و كونه بمنزلة العدم، فكيف يؤثّر في الضمان؟ بل عدم الضمان في الرّهن الفاسد يكون من السالبة بانتفاء الموضوع.

و المتحصّل: أنّ علّة عدم الضمان مشتركة بين الرّهن الصحيح و الفاسد، فلا بدّ أن يكون المعلول- و هو عدم الضمان- كذلك. هذا تقريب عدم اقتضاء العقد الفاسد ممّا لا يضمن بصحيحه للضمان. و أمّا أنّه للمساواة أو لأولويّة الفاسد بعدم الضمان فسيأتي إن شاء اللّه تعالى.

(1) أي: عقد الرّهن و نحوه مما لا يضمن بصحيحه.

(2) قد تقدّم آنفا وجه عدم اقتضاء الصحة و الإمضاء الشرعي للضمان، و محصّله: أنّ الإمضاء لا بدّ أن يكون على طبق الممضى، و لمّا كان الممضى هو الاقدام على الاستيمان لا المعاوضة، كان حكم الشارع بالصحة تثبيتا لهذا الاقدام، فيمتنع استناد الضمان إلى الإمضاء.

(3) هذه العبارة تدلّ على أنّ العقد الفاسد من الرّهن لا يكون مضمّنا، و أمّا أنّه لمساواته للعقد الصحيح أو لأولويّته منه في عدم الضمان فلا يستفاد منها.

(4) الإضافة بيانيّة، و غرضه أنّ الضمان- الذي هو أثر الصحة أو الإقدام- منتف في العقد الفاسد. و قد عرفت توضيحه آنفا. و لو قال: «لأنّ الضمان ..» كان أسهل تناولا.

(5) مقصوده قدّس سرّه انتفاء المقتضي للضمان. و لا يخفى أنّ استناد عدم الضمان إلى عدم الاقدام على المعاوضة لم يذكر في كلام شيخ الطائفة هنا، إذ المذكور فيه هو انتفاء الصحّة شرعا، و لكنّ المصنّف قدّس سرّه أضاف إليه انتفاء الاقدام هنا، لأنّه استفاده من

ص: 180

و المفروض عدمه، و إلّا يضمن (1) بصحيحه. و إمّا (2) من حكم الشارع بالضمان بواسطة هذه المعاملة الفاسدة، و المفروض أنّها لا تؤثّر شيئا [1].

و وجه الأولويّة (3): أنّ الصحيح

______________________________

تعليل الضمان في «ما يضمن بصحيحه» في موارد متعددة من المبسوط- بالاقدام و الدخول على أن تكون العين مضمونة، فإذا كان الضمان للإقدام في مثل عقد البيع كان عدم الضمان في الرّهن لأجل عدم الاقدام على المعاوضة و المبادلة. و لا بأس بما صنعه المصنّف قدّس سرّه استقصاء لجهات البحث.

(1) أي: لو كان الراهن و المرتهن أقدما على الضمان لكان الرّهن الصحيح مؤثّرا في الضمان، مع أنّ المفروض عدم مضمّنيّته.

(2) يعني: أنّ الموجب الثاني للضمان هو حكم الشارع بالضمان في هذا الرهن الفاسد، و لكن لا يجتمع الفساد الشرعيّ مع الضمان، لأنّ معنى الفساد لغويّة العقد و كونه كالعدم، و الضمان الشرعيّ يدور مدار الجعل و لو إمضاء، و المفروض عدمه.

(3) ظاهر العبارة أولويّة الرهن الفاسد- بعدم الضمان- من البيع الفاسد الذي يضمن بصحيحه، لا أولويّة الرهن الفاسد بعدم الضمان من الصحيح منه. و توضيحه:

أنّه قد سبق في (ص 58 و 115) استدلال شيخ الطائفة على الضمان في الفاسد- ممّا يضمن بصحيحه- بقاعدة الاقدام و الدخول على المعاوضة. و ناقش المصنّف فيه بأنّه

______________________________

[1] هذا الوجه إنّما يتّجه بناء على كون الضمان ناشئا عن العقد بحيث يكون نفس العقد سببا له، إذ يصح حينئذ أن يقال: إذا لم يكن الصحيح مقتضيا للضمان فالفاسد- الذي يكون كالمعدوم في عدم ترتّب أثر عليه- أولى بعدم تأثيره في الضمان. و أمّا بناء على كون سبب الضمان و مقتضية غير العقد من اليد و التصرّف فلا بدّ أن يكون عدم الضمان في الصحيح لاقتضاء العقد له، و لا يلزم من اقتضاء الصحيح للعدم أن يكون الفاسد كذلك، و من الواضح أنّ الأمر كذلك أي يكون سبب الضمان غير العقد.

ص: 181

..........

______________________________

لا سبيل لإثبات الضمان في مثل البيع الفاسد بقاعدة الإقدام، لأنّهما أقدما في العقد الصحيح على ضمان خاصّ و هو الضمان الجعلي المسمّى في العقد، و لم يقدما على طبيعيّ الضمان، حتّى يثبت الضمان بالبدل الواقعي في العقد الفاسد، فثبوت المثل أو القيمة في عهدة المتبايعين منوط بالدليل عليه.

فمقتضى قاعدة الإقدام انتفاء الضمان بالمسمّى في البيع الفاسد، لفرض أنّ الشارع لم يصحّح العقد و لم يمض ما أقدما عليه. مع وضوح أنّ البيع الفاسد يقتضي الضمان من جهة كونه مصداقا لطبيعيّ البيع المتقوّم بالمبادلة و المعاوضة بين المالين.

و عليه نقول: إنّ انتفاء الضمان بالعوض المسمّى في البيع الفاسد- لعدم الاقدام على طبيعيّ العوض و عدم إمضاء الضمان الخاص- يدلّ بالأولويّة القطعيّة على انتفاء الضمان في مثل الرّهن الفاسد الذي لا يضمن بصحيحه.

و وجه الأولويّة: أنّ الرهن الفاسد لا يتوقّع ترتب الضمان عليه، و ذلك لانتفاء كلّ من الاقدام على الضمان و الإمضاء، بخلاف البيع الفاسد، فإنّه من جهة كونه مصداقا لمفهوم البيع المتقوّم بالمبادلة و المعاوضة يترقّب منه الضمان، و مع ذلك لم يترتب عليه.

و هذا البيان كما ترى ظاهر في أولويّة فاسد العقد- الذي لا يضمن بصحيحه- بعدم الضمان من فاسد العقد الذي يضمن بصحيحه كالبيع. و هو لا يلتئم مع كلام المبسوط- بناء على إرادة الأولويّة دون التعجّب و المساواة- لدلالته على أولويّة فاسد العقد- الذي لا يضمن بصحيحه- من صحيحه كالرهن الصحيح و الفاسد.

و لذا تكلّف المحقّق الأصفهاني قدّس سرّه في توجيه الأولويّة التي ادّعاها المصنّف قدّس سرّه، بأن يقال: إنّ الملحوظ طبيعيّ العقد الصحيح، فالصّحّة في كلّ عقد تقتضي الضمان، سواء أ كان بيعا أم رهنا، فإذا لم يثبت الضمان فيه فعلا- مع اقتضاء الصحة ثبوته- فالفاسد الذي ليس فيه اقتضاء الضمان- إمّا لعدم إقدام مضمّن كما في الرهن، و إمّا لعدم إمضاء مضمّن كالبيع الفاسد- أولى بأن لا يوجب الضمان.

و على هذا فالرّهن الفاسد أولى بعدم الضمان من الرّهن الصحيح، لأنّ الصحة بنفسها

ص: 182

إذا كان مفيدا للضمان (1) أمكن أن يقال: إنّ الضمان من مقتضيات الصحيح (2)، فلا يجري في الفاسد، لكونه لغوا غير مؤثّر، على ما سبق تقريبه (3) من أنّه أقدم على ضمان خاصّ (4)، و الشارع لم يمضه، فيرتفع أصل الضمان (5) [1].

______________________________

مقتضية للضمان، و إن لم يبلغ مرتبة الفعلية، و هذا الاقتضاء الناقص مفقود في الفاسد «1».

(1) هذه الجملة قرينة على أن المصنّف قدّس سرّه قاس الأولوية بين نوعين من العقود، يعني العقد الصحيح المفيد للضمان الذي لا يؤثّر فاسده في الضمان، و بين العقد الصحيح الذي لا يفيد ضمانا كالرّهن، فجعل العقد الفاسد ممّا لا يضمن بصحيحه أولى بعدم الضمان من العقد الفاسد الذي يضمن بصحيحه.

(2) يعني: أنّ الصحة الشرعيّة تقتضي الضمان، سواء أ كان مضمّنا بالفعل أم لا، فإذا انتفت الصحّة لم يبق المقتضي له.

(3) حيث قال في الاعتراض على استدلال شيخ الطائفة بالاقدام ما لفظه:

«و هذا الوجه لا يخلو من تأمّل، لأنّهما إنّما أقدما و تراضيا بالعقد الفاسد على ضمان خاصّ، لا الضمان بالمثل أو القيمة، و المفروض عدم إمضاء الشارع لذلك الضمان الخاصّ، و مطلق الضمان لا يبقى بعد انتفاء الخصوصيّة».

(4) و هو الضمان بالبدل المسمّى في العقد المعاوضيّ، كضمان الكتاب بدينار في بيعه به.

(5) يعني: فيرتفع أصل الضمان في العقد الفاسد الذي يضمن بصحيحه، فكيف حال العقد الفاسد الذي لا يضمن بصحيحه، فإنّه أحرى بعدم الضمان؟

هذا كله في تقرير الأولوية، و سيأتي مناقشة المصنّف قدّس سرّه فيها.

______________________________

[1] لا يخفى أنّ المحقق الايرواني قدّس سرّه استظهر من المتن: أنّ مقصود المصنّف قدّس سرّه ملاحظة الأولويّة بين عقدين يقتضي صحيح أحدهما الضمان، و لا يقتضيه الآخر، لكنه قدّس سرّه لغموض كلام الماتن قال: «ينبغي تقرير الأولويّة هكذا: إنّ

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 85

ص: 183

لكن يخدشها (1):

______________________________

(1) أي: يخدش الأولويّة، و محصّل الخدشة: أنّ مبنى الأولويّة- و هو إمكان كون علّة الضمان صحة العقد و إمضاء الشارع لما أقدم عليه المتعاقدان- معارض بإمكان دعوى كون الصحة في العقد الصحيح غير المفيد للضمان كالرهن و الإجارة- بالنسبة إلى العين المستأجرة- و إمضاء الشارع لما أقدما عليه من التسليط المجّانيّ هو السبب الرافع للضمان، و المانع عن تأثير القبض فيه. و لا يجري في العقد الفاسد، لعدم إمضاء الشارع للتسليط المجّانيّ على ما هو معنى الفساد، فلا أولويّة.

و الحاصل: أنّ لكلّ من الصحيح و الفاسد مزيّة ترفع أولويّة الفاسد من الصحيح في عدم الضمان. أمّا مزيّة الفاسد فقد عرفتها من عدم إقدام مضمّن و إمضاء مضمّن. و أمّا مزيّة الصحيح فهي أنّ إمضاءه المقتضي للسلطنة الشرعيّة الرافعة للضمان عند وجود سببه مختصّ به، فبلحاظ الإمضاء- الذي هو أمر وجوديّ رافع للضمان- يمتاز الصحيح عن الفاسد، فلا أولويّة.

و اعلم أنّ المذكور في المتن من المناقشة في استدلال شيخ الطائفة قدّس سرّه أمران:

أحدهما: ما أفاده المصنّف بقوله: «لكن يخدشها» و غرضه منع أولويّة العقد

______________________________

صحيح العقد الذي كان فيه إقدام على الضمان ليس في فاسده إقدام، لما عرفت أنّ الاقدام حاصل على المسمّى، و لا ضمان به. و ما به الضمان و هو المثل أو القيمة لا إقدام عليه. فإذا كان هذا حال ما كان الإقدام في صحيحه على الضمان موجودا، فكيف ما لا إقدام في صحيحه على الضمان، فإنّه بالأحرى أن لا يكون في فاسده إقدام على الضمان» «1».

و هذا كما ترى ملاحظة للأولويّة بين عقدين لا بين صحيح عقد و فاسده، مع أنّ ظاهر عبارة المبسوط كما تقدّم في التوضيح جعل عدم ضمان فاسد الرهن أولى من عدمه في صحيحه. إلّا أن يتكلّف في توجيه المتن بما أفاده المحقق الأصفهاني، و أدرجناه في التوضيح، فتأمّل فيه حقّه.

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 95

ص: 184

أنّه (1) يجوز أن يكون صحّة الرّهن و الإجارة (2) المستلزمة لتسلّط المرتهن و المستأجر على العين شرعا (3) مؤثّرة في رفع الضمان، بخلاف الفاسد الذي لا يوجب تسلّطا لهما على العين، فلا أولويّة (4).

فإن قلت (5): إنّ الفاسد و إن لم يكن له دخل

______________________________

الفاسد من العقد الصحيح بعدم الضمان، و قد عرفته.

ثانيهما: ما أفاده بقوله: «فان قلت» و أجاب عنه، و محصّله منع مساواة العقد الفاسد للصحيح في عدم الضمان، لوجود المقتضي للضمان في الفاسد، و عدمه في الصحيح، فكيف يكون الفاسد أولى بعدم الضمان؟

(1) هذا مرفوع محلّا على أنّه فاعل «يخدشها» و الضمير للشأن.

(2) عطف الإجارة على الرّهن- في كون العين غير مضمونة بيد المرتهن و المستأجر للتسليط المالكي- مبنيّ على دخول العين المستأجرة في قاعدة «ما لا يضمن» كما استظهره قدّس سرّه بقوله: «فالقاعدة المذكورة غير مخصّصة بالعين المستأجرة و لا متخصّصة» و إلّا فبناء على ما ذهب إليه صاحب الرياض و غيره من ضمانها لا تكون الإجارة كالرّهن.

(3) قيد لقوله: «تسلّط» يعني: فتكون العين أمانة شرعيّة و مالكيّة، فلا وجه للضمان في العقد الصحيح.

(4) أي: فلا أولويّة للفاسد من الصحيح في عدم الضمان.

(5) هذا الاشكال ناظر إلى أصل استدلال شيخ الطائفة قدّس سرّه مع الغضّ عن الخدشة التي ذكرها بقوله: «لكن يخدشها» و هو مبنيّ على أمرين:

الأوّل: أنّ حديث «على اليد» يقتضي ضمان المستولي على مال الغير مطلقا، سواء أ كانت يده عدوانيّة أم أمانيّه، و سواء أ كان بعقد صحيح أم لا، لصدق «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي» على جميع موارد الوضع.

ص: 185

في الضمان (1)، إلّا أنّ مقتضى عموم «على اليد» هو الضمان (2)، خرج منه المقبوض بصحاح العقود التي يكون مواردها غير مضمونة على القابض، و بقي الباقي (3).

______________________________

الثاني: أنّ هذا العموم خصّص في جملة من العقود الصحيحة، حيث لا ضمان فيها كالوديعة و العارية و الرهن و الوكالة و نحوها ممّا يكون التسليط بإذن الشارع و المالك. و أمّا إذا كانت هذه العقود باطلة غير ممضاة شرعا كان وضع اليد فيها مندرجا في عموم «على اليد» كاليد العدوانيّة في موارد الغصب المقتضية للضمان.

و بناء على هذين الأمرين يتّضح منع مساواة العقد الفاسد- ممّا لا يضمن بصحيحه- للصحيح في عدم الضمان، فضلا عن أولويّة الفاسد من الصحيح فيه.

و الوجه في المنع: أنّ سبب الضمان غير منحصر في ما أفاده شيخ الطائفة قدّس سرّه من إقدام المالك على الضمان و إمضاء الشارع له، حتى يقال بتساوي الصحيح و الفاسد في علّة عدم الضمان و هي عدم الاقدام المضمّن و عدم الإمضاء المضمّن. بل للضمان سبب آخر، و هو قاعدة اليد الشاملة لكلّ من العقد الصحيح و الفاسد. إلّا أنّها خصّصت في العقود الصحيحة التي لا ضمان فيها، كالرهن و الوديعة و المضاربة، و لم تخصّص في فاسد هذه العقود. و مقتضى عموم قاعدة اليد- التي هي أمر خارج عن مرحلة العقد- هو الضمان في العقد الفاسد. و معه كيف حكم شيخ الطائفة قدّس سرّه بعدم الضمان في الرّهن الفاسد، استنادا إلى مساواته للصحيح في السببيّة لعدم التضمين؟

(1) لما عرفت من انتفاء علّة الضمان، و هي الإقدام على الضمان، و إمضاء هذا الاقدام، و هذه مشتركة بين الرهن الصحيح و الفاسد.

(2) فالعقد الفاسد من جهة وجود هذا العموم فيه أولى بالضمان من الصحيح.

(3) و العقد الفاسد ممّا بقي تحته، لعدم صلاحيّته لتخصيص عموم قاعدة اليد.

ص: 186

بفاسدها (1)، و هي عموم (2) ما دلّ على: أنّ من لم يضمّنه (3) المالك سواء ملّكه إيّاه بغير عوض (4)، أو سلّطه على الانتفاع به (5)، أو استأمنه عليه لحفظه (6) أو دفعه إليه لاستيفاء حقّه (7)، أو العمل فيه بلا اجرة (8) أو معها، أو غير ذلك (9)، فهو (10) غير ضامن.

أمّا (11) في غير التمليك بلا عوض- أعني الهبة- فالدليل المخصّص لقاعدة

______________________________

(1) لمساواة فاسد تلك العقود مع صحاحها في الجهة المخرجة لها عن إطلاق «على اليد».

(2) هذا العموم يستفاد من النصوص المتفرّقة كما سيأتي ذكر جملة منها إن شاء اللّه تعالى.

(3) بصيغة التفعيل، أي: لم يقصد المالك ضمان القابض لماله.

(4) كما في الهبة بغير عوض، لكونها تمليكا للعين مجّانا.

(5) كما في العارية، فإنّ المالك المعير يسلّط المستعير على العين للانتفاع بها.

(6) كما في الوديعة، فإنّها استيمان لحفظ المال عن الضّياع.

(7) كما في إجارة الأعيان، فالمؤجر يسلّط المستأجر على العين ليستوفي حقّه منها، كالسكنى في الدار.

(8) كما إذا دفع القماش إلى الخيّاط ليخيطه ثوبا تبرّعا منه بالخياطة، أو دفع القماش إليه ليخيطه ثوبا بأجرة معيّنة. و هذه إجارة على الأعمال المحترمة. فسواء أ كان العمل مع أجرة أم بدونها تكون يده على الثوب أمانية لا يضمن تألفها.

(9) كما في دفع مال المضاربة إلى العامل للتجارة به. و كدفع المال الموكّل في بيعه إلى الوكيل، فهما غير ضامنين لما بيدهما.

(10) جزاء الشرط في قوله: «من لم يضمّنه».

(11) غرضه قدّس سرّه إبداء الفرق بين الهبة غير المعوّضة، و بين العقود الأمانيّة التي لا تضمن بصحيحها و فاسدها، و الفارق هو عدم صدق الأمانة في باب الهبة،

ص: 188

الضمان (1) عموم ما دلّ على أنّ من استأمنه المالك على ملكه غير ضامن، بل «ليس لك أن تتّهمه» (2).

______________________________

لكونها رافعة للملك و لا تكون العين أمانة بيد المتّهب، بل هي ملكه، بخلاف العارية و الوكالة و المضاربة و الوديعة و الرهن و نحوها، فإنّها مصاديق لعموم ما دلّ على «عدم ضمان الأمين». و لا بدّ حينئذ من دليل آخر لإثبات عدم الضمان في الهبة الفاسدة، و ذلك الدليل هو الأولويّة القطعيّة، و سيأتي بيانها.

(1) يعني: قاعدة اليد المقتضية للضمان في كلّ استيلاء على مال الغير، سواء أ كان بالعقد أم بغيره، و سواء أ كان العقد صحيحا أم فاسدا.

(2) كما في رواية مسعدة بن زياد عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «ليس لك أن تتهم من قد ائتمنته، و لا تأتمن الخائن و قد جرّبته» «1». و رواية مسعدة بن صدقة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، قال: «ليس لك أن تأتمن من خانك، و لا تتّهم من ائتمنت» «2».

و هناك نصوص أخرى دالة على عدم ضمان الأمين في موارد الوديعة و العارية و الإجارة على الأعمال، فمنها: مرسلة أبان بن عثمان عن أبي جعفر عليه السّلام في حديث، قال: «و سألته عن الذي يستبضع المال، فيهلك أو يسرق، أعلى صاحبه ضمان؟ فقال:

ليس عليه غرم بعد أن يكون الرجل أمينا» «3» رواها الكافي و التهذيب بسند كالصحيح عنه عليه السّلام.

و منها: صحيح الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «صاحب الوديعة و البضاعة مؤتمنان، و قال: ليس على مستعير عارية ضمان، و صاحب العارية و الوديعة مؤتمن» «4».

و منها: معتبرة غياث بن إبراهيم عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «انّ أمير المؤمنين عليه السّلام

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 13، ص 229، الباب 4 من أبواب الوديعة، الحديث 10

(2) المصدر، الحديث 9

(3) المصدر، ص 228، الحديث 5

(4) وسائل الشيعة، ج 13، ص 237، الباب 1 من كتاب العارية، الحديث 6

ص: 189

..........

______________________________

أتي بصاحب حمّام وضعت عنده الثياب، فضاعت، فلم يضمّنه، و قال: إنّما هو أمين» «1». و التعليل ظاهر في كبرى عدم ضمان الأمين، و أنّ عدم تضمين الحمّامي إنّما هو لأمانته.

و منها: معتبرة أبي بصير عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «قال: لا يضمن الصّائغ و لا القصّار و لا الحائك، إلّا أن يكونوا متهمين، فيخوف (فيجيئون) بالبيّنة، و يستحلف لعلّه يستخرج منه شيئا. و في رجل استأجر جمّالا فيكسر الذي يحمل أو يهريقه. فقال: على نحو من العامل، إن كان مأمونا فليس عليه شي ء، و إن كان غير مأمون فهو ضامن» «2». و ظهورها في إناطة الضمان بالتهمة، و عدمه بالأمانة مما لا ينكر.

و منها: قول الفقيه عليه السّلام في مكاتبة الصفّار في ضمان القصّار: «هو ضامن له إلّا أن يكون ثقة مأمونا إن شاء اللّه» «3».

إلى غير ذلك من النصوص المتفرقة الواردة في المستعير و المرتهن و الودعيّ و المستبضع، و الأجير على العمل كالقصّار و الحمّال و الجمّال، و المستأجر للعين، و غير ذلك المتضمّنة لعدم ضمانهم، بدعوى: أنّ اشتمال بعضها على تعليل عدم الضمان «بكون الرجل أمينا» يدلّ على قاعدة كلّية، و هي عدم ضمان المؤتمن و عدم الغرم على كلّ أمين. و مقتضي ترك الاستفصال عدم الفرق بين كون الاستيمان في العقد الصحيح أو الفاسد.

و بدعوى: أنّ التسليم في باب الإجارة و المضاربة و الشركة و نحوها يكون من قبيل جعل العين أمانة.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 13، ص 270، الباب 28 من أبواب أحكام الإجارة، الحديث 1

(2) وسائل الشيعة، ج 13، ص 274، الباب 29 من أبواب أحكام الإجارة، الحديث 11

(3) المصدر، ص 275، الحديث 18

ص: 190

أمّا في الهبة الفاسدة فيمكن الاستدلال على خروجها من عموم اليد بفحوى (1) ما دلّ على خروج مورد الاستيمان، فإنّ (2) استيمان المالك لغيره على ملكه إذا اقتضى عدم ضمانه له (3) اقتضى (4) التسليط المطلق (5) عليه مجّانا عدم

______________________________

و الحاصل: أنّ المدّعى عدم ضمان كلّ من استأمنه الرجل على ماله. و هذا بمنزلة الكبرى، فكأنّه قيل: «كلّ أمين ليس بضامن». و كون العقود الفاسدة من صغرياته، لصدق الأمين على المستعير في العارية الفاسدة، و على المستأجر في الإجارة الفاسدة، إلى غير ذلك. و صغرويّة العقود الفاسدة تثبت بترك الاستفصال.

هذا كلّه في العقود الفاسدة الأمانيّة التي لا تضمن بصحيحها. و أمّا الهبة فسيأتي وجه عدم الضمان بفاسدها.

(1) متعلّق ب «خروج» و هذا وجه عدم الضمان في الهبة الفاسدة حتى تكون قاعدة «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده» شاملة لها كشمولها للعقود الأمانية، فهي خارجة عن عموم «على اليد» المقتضي للضمان.

و تقريب الأولويّة: أنّ عدم الضمان في صورة قطع العلقة عن المال بالمرّة أولى من عدم ضمانه في موارد الاستيمان التي تبقى إضافة الملكيّة على حالها.

(2) تقريب للفحوى، و قد عرفته آنفا.

(3) أي: للمالك.

(4) جزاء الشرط، و جملة الشرط و الجزاء خبر قوله: «فإنّ استيمان».

(5) المراد بالتسليط المطلق هو سلطنة المتّهب على التصرفات الخارجيّة و الاعتباريّة المشروعة في العين الموهوبة، و هذا في قبال تسليط المالك في باب العارية، لكون متعلّقه الانتفاع بالعين بنفسه. و كذا في باب الإجارة، فإنّ المستأجر مسلّط على العين في جهة الانتفاع بها و استيفاء حقّه منها، لا مطلقا، و لذا لا يجوز له التصرّف الأجنبيّ عن حيثيّة الانتفاع. و كذا في باب البيع، فإنّ تسليط المالك.

ص: 191

ضمانه بطريق أولى (1). و التقييد (2) بالمجّانيّة لخروج التسليط المطلق بالعوض كما في المعاوضات، فإنّه عين التضمين.

فحاصل (3) أدلّة عدم ضمان المستأمن (4) أنّ من دفع المالك إليه ملكه على وجه لا يضمنه بعوض واقعيّ- أعني المثل و القيمة- و لا جعلي فليس

______________________________

و إن كان مطلقا غير مقيّد بتصرّف دون آخر، إلّا أنّه مقابل بالعوض، و ليس مجّانيّا.

(1) تقدم تقريب الأولويّة آنفا.

(2) غرضه من هذه الجملة أنّ الموجب لتقييد التسليط المطلق في قوله: «اقتضى التسليط المطلق عليه مجّانا» بالمجّانيّة هو: أنّ للتسليط المطلق على المال فردين، أحدهما: بلا عوض و هو الهبة، و الآخر معه و هو البيع و الصلح المفيد فائدة البيع.

و ما ذكر- من أولويّة التسليط المطلق بعدم الضمان من موارد الاستيمان المالكيّ- فمورده الهبة التي لا يضمن المتّهب عوض ما أخذه من الواهب. و أمّا التسليط المطلق في باب البيع و نحوه فحقيقته التضمين، فلا معنى لتوهّم كونه كالهبة ممّا لا ضمان فيه.

(3) هذا الحاصل راجع إلى ما أفاده بقوله: «قلت» الذي محصّله خروج العقود الأمانيّة صحيحها و فاسدها عن الحديث النبويّ «على اليد» المقتضي للضمان في مطلق موارد الاستيمان. و عليه فإذا دفع المالك ماله إلى آخر من دون الاقدام على تضمين الآخذ ببدله الواقعي و لا ببدل جعليّ مسمّى لم يكن ماله مضمونا، فلو تلف لم يلزم تداركه ببدل على الآخذ. و بذلك تمّ الدليل على أنّ «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده».

(4) بصيغة المفعول أي: من جعله المالك أمينا على ماله لا يكون ضامنا. هذا تمام الكلام في ضمان نفس المقبوض بالبيع الفاسد، و سيأتي الكلام في وجوب ردّه و سائر آثاره إن شاء اللّه تعالى.

ص: 192

عليه ضمان [1].

______________________________

[1] لا يخفى أنّه قد استدلّ على قاعدة «ما لا يضمن» بوجوه:

الوجه الأوّل: الأولويّة. و يكفي في ردّها ما أفاده المصنّف قدّس سرّه من الخدشة.

الوجه الثاني: الأصل، إذ الضمان حكم وضعيّ، فإن شكّ في ثبوته و لم يكن عليه دليل ينفى بأصالة البراءة.

و فيه: أنّ هذا مبنيّ على عدم إمكان التمسّك بالنبوي «على اليد ما أخذت» لضعف السند أو غيره. و قد تقدّم البحث فيه، و أنّه حجة و يصحّ الاستدلال به، فراجع.

الوجه الثالث: إقدام المتعاقدين على المجّانيّة الرافع للضمان في كل من الصحيح و الفاسد.

و فيه: أنّ ما أقدما عليه عنوان خاصّ صحيح، و قد انتفى، و ارتفاع العنوان يوجب انتفاء السبب الرافع للضمان، فمقتضى عموم «على اليد» هو الضمان.

الوجه الرابع: الأدلّة الدالّة على عدم الضمان في الأمانات كالوكالة و الوديعة و نحوهما، و ذلك كعموم ما دلّ على «أنّ من استأمنه المالك على ملكه غير ضامن، بل ليس لك أن تتّهمه» و ضمّ المصنّف رحمه اللّه إلى ذلك: الفحوى بالنسبة إلى مثل الهبة، فإنّه إذا لم يضمن فيما لم يكن فيه بذل المال بل كان مجرّد استيمان، ففيما كان فيه بذل المال يكون عدم الضمان أولى بالقبول.

و أورد عليه: بأنّ الكلام إنّما هو في مثل الشركة الفاسدة، و كذا الإجارة الفاسدة بالنسبة إلى العين، و في مثل حمل المبيع بالبيع الفاسد على القول بكونه مضمونا على المشتري مع عدم الضمان في صحيحه، و في مثل استعارة المحلّ من المحرم على تقدير فساد العارية.

و حينئذ نقول: إنّ العموم المزبور و نحوه من أدلة الاستيمان لا يستفاد منها إلّا حكم ما هو استيمان محض قصد منه مصلحة المالك كالوكالة و الوديعة، أو ما كان مثل العارية بالنسبة إلى الصحيح منها الذي هو مورد الاذن، دون غيره، إذ ليس في المورد

ص: 193

______________________________

إلّا الإذن المقيّد بكونه في ضمن العارية الصحيحة أو الإجارة الصحيحة مثلا، و قد انتفى القيد فينتفى المقيّد بانتفائه.

و دعوى كون مطلق الاذن رافعا للضمان، خالية عن البرهان، فإنّ المقبوض بالسوم مع اقترانه بالاذن مضمون على القابض كما عن المشهور. فالحق أنّ هذه القاعدة لم يقم عليها دليل واضح.

فحينئذ نقول: إنّ كلّ مورد قام الدليل على عدم ضمان المقبوض باليد كان ذلك مخرجا له عن عموم «على اليد» و كلّ مورد لم يقم فيه دليل على عدم الضمان فالمرجع فيه قاعدة اليد. و عليه فلا دليل على عدم الضمان في العقود الفاسدة.

فالنتيجة: أنّ قاعدة «ما لا يضمن» خالية عن الدليل. بل مقتضى عموم «اليد» الضمان.

أقول: بناء على تسليم الكبرى- و هي: أنّ كل أمين ليس بغارم- و تسليم صغرويّة المستأجر و المستعير و المرتهن و الودعي و المستبضع بالعقود الفاسدة لكبرى الأمين لا وجه للضمان.

و دعوى «تقيّد الاذن بصحّة العقد بأن يقال: إنّ العقود الفاسدة ليست من موارد الأمانات حتى لا يكون فيها ضمان، إذ الأمانة فرع الاذن، و هو مقيّد في العقود بصحتها، فينتفي الإذن بانتفاء الصحة كانتفاء كل مقيد بانتفاء قيده» خالية عن الشاهد، بعد صدق عناوين العقود على صحيحها و فاسدها بوزان واحد، و اشتراكها فيما عرفت في التوضيح من الجهات الداخلية و الخارجية.

لا يقال: إنّ الاستيمان المالكي هو الاستنابة في الحفظ، و ليس شي ء من العقود كذلك إلّا الوديعة، فاستناد عدم الضمان في قاعدة «ما لا يضمن» إلى الاستيمان المالكي في غير محله. بل لا بدّ من الالتزام بالضمان في تلك العقود.

فإنّه يقال: إنّ المراد بالاستئمان المالكيّ هو التسليط عن الرضا و عدم كونه بلا إذن

ص: 194

______________________________

حتى تكون يده عادية، و من المعلوم أنّ ما ذكره من التسليطات المجّانيّة كلّها كذلك، فلا تكون اليد عادية حتى يضمن القابض، بل اليد مأذونة و ليس مضمّنة.

و أمّا ما ورد من «أنّ المستعير و المستأجر، مؤتمنان» فهو تنزيل لهما منزلة من استأمنه المالك حقيقة في عدم الضمان بمجرّد التلف، لا أنّهما مؤتمنان حقيقة من قبل المالك.

و أمّا ما ورد في النصوص من «أنّه إذا كان مأمونا لا يضمن» فإنّه في قبال المتّهم، فالفرق بين الأمين و المتّهم هو: أنّ الأمين في صورة دوران الأمر بين التلف و الإتلاف لا يحكم عليه بالضمان، إمّا واقعا كما إذا لم يتلف بالتعدّي أو التفريط، و إمّا ظاهرا و في مقام الدعوى، فليس لصاحب المال مطالبته بالبينة و اليمين، بخلاف المتّهم، فإنّه يطالب بهما.

فهذه الأخبار في مقام التفكيك بين الأمين و المتّهم في الحكم الظاهريّ، لا في مقام بيان حكم التلف المحض الذي نتكلّم فيه. و لا يتفاوت فيه بين الأمين و المتّهم.

كما أنّه لا تفاوت بينهما في الضمان بالتلف مع التعدي أو التفريط.

ثمّ إنّ لبعض الأعلام كلاما، و هو: «أنّ ما ورد في مرسلة أبان بن عثمان المتقدّمة- من عدم الضمان بعد كون الرجل أمينا- يحتمل فيه وجوه، بعد الخدشة في كون ما ذكر بمنزلة التعليل، و احتمال أن يكون بيانا لمورد القضيّة، أي بعد ما جعلته في المورد أمينا لا غرم عليه، و هذا نحو أن يسأل الطبيب عن الرّمان، فيقول بعد أن كان حلوا لا مانع منه، الذي يفهم منه أنّ كلّ حلو لا مانع منه» هذا.

و فيه: أنّ قوله: «بعد أن يكون الرجل أمينا» مساوق لقوله في خبر غياث المتقدّم:

«إنّما هو أمين» و ظهور مثل هذه التعبيرات في بيان الكبرى الكلّية و هي عدم ضمان كل أمين- خصوصا بعد ملاحظة كون وظيفة الشارع بيان الأحكام الكلّية- مما لا ينكر، إذ من

ص: 195

______________________________

المعلوم أنّ التعليل بكون الرّجل أمينا ظاهر عرفا في حكم كلّي و هو عدم ضمان كلّ أمين، و لا ظهور له في كونه بيانا للمورد، فإنّ المورد من قبيل ما إذا أمر الإمام عليه السّلام بأخذ معالم الدين من أحد الأصحاب، و قال: «إنّه ثقة» فإنّه لا ريب في كونه تنبيها على وثاقته الموجبة لاندراجه في «الثقة» الذي يكون قوله حجة.

ثمّ قال: «إنّ في الرواية احتمالات: أحدها: أنّ المقصود الاخبار عن قضيّة واقعيّة، و هي: أنّ الأمين لا تصدر منه الخيانة حتى يضمن، فلا ضمان عليه واقعا. و عليه فلا يكون تعليلا ليستفاد منه حكم غير المورد».

و فيه: أنّ الاخبار- الذي هو حكاية أمر خارجي- خلاف الأصل في كلام الشارع، فإنّ الأصل في كلامه هو الحمل على إنشاء الأحكام. فقوله عليه السّلام: «ليس عليه غرم» حكم قد علّل بكونه أمينا، فكأنّه قال عليه السّلام: «علّة عدم الغرم شرعا هي أمانة الرجل» فموضوع عدم الضمان هو الأمين. كتعليل حرمة الخمر «بأنّه مسكر» الظاهر في كون موضوع الحرمة حقيقة هو المسكر، و أنّ حرمة الخمر إنّما هي لأجل انطباق موضوع الحرمة أعني طبيعيّ المسكر عليه، فيكون المقام من قبيل العلّة المنصوصة، لا من قبيل علّة التشريع.

و إن شئت فقل: إنّ ما نحن فيه من قبيل علّة المجعول، لا علّة الجعل على ما هو مصطلح بعض المحققين.

ثانيها: «أن يراد بقوله:- بعد أن يكون الرجل أمينا- أنّه بعد ما اتّخذته أمينا و جعلت المال أمانة عنده لم يحكم عليه بالغرم، إلّا مع قيام البيّنة. و على هذا يمكن أن يقال: إنّ الاتّخاذ أمينا في عقد الوديعة إنّما يصدق مع صحّته. و أمّا مع فساده فلا، إذ ليس المراد كونه أمينا واقعا أو كونه مورد وثوق المودع، بل المراد أنّه مع اتّخاذه في العقد أمينا و جعلت بضاعتك أمانة لديه لم يحكم عليه بالغرم، فلا يكون صادقا في فاسد العقد، لأنّه لم يتّخذه أمينا مطلقا، بل في العقد مع البناء على صحته».

ص: 196

______________________________

و فيه: أنّ كون الرجل أمينا معناه: أنّ كونه أمينا واقعا دعا الناس إلى أن يجعلوا أموالهم أمانة عنده. و هذا الداعي موجود في كلتا صورتي صحة العقد و فساده، لأنّ إمضاء الشارع لا دخل له في الرضا بكون المال أمانة عند الأمين. بل بعد البناء على أمانته يرضى بجعل المال عنده وديعة سواء أمضاها الشارع أم لا. بل الرضا مقيّد بالأمانة المحرزة بالفرض.

نعم إن كان الموجب لفساد الوديعة اختلال ما هو مقوّم لمفهومها عرفا- لا اختلال ما هو شرط لصحّتها شرعا- كانت دعوى تقيّد الوديعة بالرضا في محلّها، حيث إنّ الرضا تعلّق عرفا بالوديعة، و المفروض عدم تحققها، فلا موضوع للاستيمان، فتأمّل.

ثالثها: «أن يراد به أنّه بعد اتّخاذه أمينا لا يكون ضامنا بالتلف السماويّ، من غير إفراط و تفريط، فيأتي فيه الاشكال المتقدم».

و الفرق بينه و بين سابقه: إنّ هذا الوجه راجع الى الحكم الواقعي، و هو أنّ التلف من غير إفراط و تفريط- لا يوجب الضمان. و الوجه السابق راجع الى الحكم الظاهري، و هو عدم الضمان مع قيام البيّنة. و غرضه من الاشكال المتقدم هو أنّ الاتّخاذ أمينا لا يصدق مع فساد عقد الوديعة.

و فيه ما تقدّم من: أنّ الاتخاذ أمينا لا يتوقّف على صحّة العقد، بل يتوقّف على أمانته واقعا، و أن لا يكون العلم بأمانته جهلا مركّبا. و أمّا حكم الشارع بصحّة العقد فليس مقوّما لاتّخاذه أمينا.

رابعها: «أن يكون المراد أنّه بعد ما كان أمينا واقعا لا يضمن. و مقتضى التعليل: أن لا يضمن الأمين بالتلف السماوي مطلقا، و يضمن غير الأمين. ففي المقبوض بالعقد الفاسد مثلا إذا كان القابض أمينا ثقة لا يضمن، بخلاف غير الأمين».

و الظاهر أنّ غرضه أخصيّة هذه الرواية من المدّعى، لأنّها تدلّ على عدم ضمان الأمين، فالمقبوض بالعقد الفاسد غير مضمون على القابض إن كان أمينا، و مضمون عليه

ص: 197

______________________________

إن لم يكن أمينا. و المدّعى أعمّ من ذلك، إذ المقصود من قاعدة «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده» هو عدم الضمان مطلقا و إن لم يكن القابض أمينا.

و فيه: أنّ عدم الضمان في العقود الصحيحة منوط أيضا بالوثوق و الأمانة، لأنّ رضى المالك منوط بالأمانة، فإن لم يكن أمينا لا يرضى المالك بأن يكون المال أمانة عنده اتّجه من الحكم بالضمان مع الأمانة و إن كان العقد صحيحا، و بعدم الضمان و إن كان العقد فاسدا، لأنّ المدار حينئذ الأمانة. فإن كان أمينا فلا ضمان عليه، و إلّا فعليه الضمان.

خامسها: «أن يراد: كل من استأمنته لا يضمن، بمعنى أن كل من جعلت الشي ء عنده بعنوان الأمانة ليس بضامن، فيشمل الصحيح و الفاسد. و هذان الاحتمالان بعيدان» «1».

و فيه: أنّ الظاهر إرادة هذا المعنى من الرواية، لأنّ استبضاع المال لا يحصل عادة إلّا عند الأمين، فالاستيمان متحقق من صاحب المال، فالمستفاد من الرواية: أنّ كل من استأمنه المالك على ماله و كان القابض أمينا لا يضمن، فالاستيمان من المالك و أمانة القابض دخيلان في ارتفاع الضمان.

فتحصّل: من جميع ما تقدم أنّ ما أفاده الشيخ قدّس سرّه من ارتفاع الضمان باستيمان المالك يستفاد من النصوص، فلاحظ و تدبّر.

تكملة: هل المستفاد من الروايات المتفرّقة في هذه الأبواب هو كون الضمان في مورده و عدمه في مورده بنحو الاقتضاء كوجوب الصلاة و حرمة شرب الخمر، حتى يكون شرطه وجودا أو عدما مخالفا لمقتضى العقد، فشرط الضمان في العارية مثلا مخالف للكتاب، و شرط عدمه في عارية الذهب و الفضة- التي فيها الضمان- مخالف لمقتضى العقد المستفاد من الأدلّة الخاصّة الدالّة على الضمان في عاريتهما؟ أم التفصيل بين شرط عدم الضمان في مورد ثبوته، و بين شرط الضمان في مورد عدمه، كشرط

______________________________

(1) كتاب البيع، ج 1، ص 291 و 292

ص: 198

______________________________

الضمان في عارية غير الذهب و الفضة، بدعوى: أنّ الظاهر من جعل الضمان كونه حكما اقتضائيّا، لأنّ ثبوت الحكم لموضوع لا يكون إلّا عن الاقتضاء، فشرط عدمه مخالف للشرع، بخلاف شرط الضمان في مورد عدمه، و ذلك لأنّ أدلّة نفي الضمان لا تدلّ على أزيد من عدمه، و لا تدلّ على أنّه عن اقتضاء، فإنّ دلالة تلك الأدلّة على ذلك محتاجة إلى قرينة مفقودة. كما أنّ دلالة دليل إباحة شي ء على أنّ الإباحة تكون لوجود المقتضي أو لوجود المانع عن جعل الحرمة منوط بدلالة دليل.

أم يقال: إنّ شرط عدم الضمان في مورد ثبوته أيضا ليس مخالفا للشرع، لإمكان دعوى أنّ تشريع الضمان إنّما هو إرفاق بالمالك و مراعاة لمصلحته، فأدلّة الضمان منصرفة عن مورد الاشتراط برضا المالك بعدمه.

و الحاصل: أنّه يحتمل وجوه:

أحدها: صحّة اشتراط الضمان في مورد عدمه، و اشتراط عدمه في مورد ثبوته، فالشرط مطلقا- أي وجود الضمان و عدمه- في مطلق الموارد ليس مخالفا للشرع.

ثانيها: عدم صحة الشرط مطلقا، أي شرط الضمان في مورد عدمه، و بالعكس.

ثالثها: التفصيل بين شرط عدم الضمان في مورد ثبوته، و بين شرط الضمان في مورد عدمه، بكون الأوّل مخالفا للشرع دون الثاني.

لا يبعد أن يقال: إنّ الظاهر هو الاحتمال الأوّل، فشرط الضمان في مورد عدمه و شرط عدمه في مورد ثبوته ليس مخالفا للشرع. و ذلك لإمكان استفادة هذه الكليّة من جملة من الروايات، كصحيحة زرارة: «قال قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: العارية مضمونة؟

فقال: جميع ما استعرته فتوى فلا يلزمك تواه إلّا الذهب و الفضة، فإنّهما يلزمان، إلّا أن تشترط عليه أنّه متى توى لم يلزمك تواه. و كذلك جميع ما استعرت فاشترط عليك

ص: 199

______________________________

لزمك. و الذهب و الفضة لازم عليك و إن لم يشرط عليك» «1». فإنّ المستفاد منه نفوذ شرط الضمان في مورد عدمه، و شرط عدمه في مورد ثبوته، إذ عارية غير الذهب و الفضة لا ضمان فيها، لقوله عليه السّلام: «جميع ما استعرته فتوى ..» و عارية الذهب و الفضة فيها الضمان، و شرط تعدمه ينفيه، لقوله عليه السّلام: «فإنهما يلزمان إلّا أن تشترط ..».

و صحيحته الأخرى: «قال سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن وديعة الذهب و الفضة؟

قال: فقال: كلّ ما كان من وديعة و لم تكن مضمونة لا تلزم» «2» و من المعلوم أنّ المراد به اشتراط عدم الضمان، و إلّا فهو من توضيح الواضح كما لا يخفى.

و تدلّ أيضا على صحة الشرط مطلقا- الكاشفة عن عدم كون الضمان و عدمه اقتضائيا- بعض روايات الإجارة، فلاحظ.

و لعلّ المستفاد من هذه الروايات نفوذ شرط الضمان و عدمه في جميع الموارد.

ففي الأمانات التي نفى الشارع فيها الضمان يجوز شرط الضمان فيها، كالعين المستعارة و المستأجرة، و لا يكون الشرط مخالفا للكتاب و السنة. و كذا يجوز شرط عدم الضمان فيما جعل فيها الضمان كعارية الذهب و الفضة.

و الحاصل: أنّ هذه الروايات ترجّح الاحتمال الأوّل و هو نفوذ شرط الضمان و عدمه في الأمانات، فيتعيّن في مقام الإثبات، دون الاحتمالين الآخرين. فجعل الضمان شرعا في بعض موارد الأمانات و عدمه في بعضها الآخر ليس من باب المقتضي و العلّة التامّة، فيتغير بالشرط الذي هو من العناوين الثانوية المغيّرة للأحكام الأوّليّة.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 13، ص 239، الباب 3 من كتاب العارية الحديث 2، رواه الكليني عن علي بن إبراهيم عن ابن أبي عمير عن جميل عن زرارة، و الرواية صحيحة كما لا يخفى على من راجع تراجم هؤلاء.

(2) وسائل الشيعة، ج 13، ص 228، الباب 4 من أبواب الوديعة، الحديث 4، رواه الكليني عن علي بن إبراهيم عن أبيه عن حمّاد عن حريز عن زرارة، و الرواية صحيحة.

ص: 200

بل (1) صرّح في التذكرة- كما عن جامع المقاصد (2)- «أنّ مئونة الرّدّ على المشتري». و إطلاقه (3) يشمل ما لو كان في ردّه مئونة كثيرة،

______________________________

بكونه عنده، و فتوى العلماء له بذلك ..» «1».

و المراد بعدم الخلاف في المسألة قوله: «و فتوى العلماء». و لكن مورد كلامه قدّس سرّه علم المشتري بفساد العقد و بحرمة التصرّف بل بحرمة إمساكه، و أنّ المالك لو اطّلع على فساد العقد لطالب المشتري بالمبيع و لم يرض بكونه عنده. و هذا أخصّ من محلّ البحث و هو عدم اختصاص حرمة التصرّف- و ما يترتّب عليها من وجوب الرّدّ فورا- بصورة علم المشتري بالفساد، كما أنّ ضمان المقبوض بالبيع الفاسد لا يختصّ بصورة الجهل بالبطلان على ما سبق تصريح المصنّف به في الأمر الأوّل.

(1) غرضه الترقّي و الإضراب عن بناء وجوب الرّدّ فورا على حرمة التصرّف إلى أنّ وجوب الرّدّ كأنّه من المسلّمات، بشهادة جزم العلّامة به، و بنى عليه وجوب مئونته لو توقّف الرّدّ عليها. قال قدّس سرّه: «إذا اشترى شراء فاسدا وجب عليه ردّه على مالكه، لعدم خروجه عنه بالبيع، و عليه مئونة الرّدّ كالمغصوب» «2».

(2) الأولى إضافة «أيضا» إليه، لأنّ غرضه قدّس سرّه أنّ المصرّح بكون مئونة الرّدّ على المشتري ليس هو العلّامة خاصّة، بل المحقّق الكركي صرّح به أيضا. و الأمر سهل. قال المحقق الثاني قدّس سرّه: «فرع: على المشتري مئونة ردّ المبيع فاسدا إن كان له مئونة كالمغصوب، و لا يرجع بالنفقة إلّا إذا كان جاهلا بالفساد، إذ لا يعدّ متبرّعا بنفقته، إذ لم ينفق إلّا بناء على أنّه ماله، فإذا فات ذلك رجع كلّ إلى حقّه، و جعل في التذكرة البائع غارّا» «3».

(3) يعني: و إطلاق وجوب الرّدّ- المنقول عن التذكرة- يقتضي إيجاب مقدّماته التي منها بذل المال سواء أ كان قليلا أم كثيرا، إلّا أن تكون كثرة مئونة الرّدّ ضررا

______________________________

(1) مجمع الفائدة و البرهان، ج 8، ص 192

(2) تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 495

(3) جامع المقاصد، ج 4، ص 435

ص: 202

إلّا أن يقيّد (1) بغيرها (2) بأدلّة نفي الضرر [1].

______________________________

على المشتري، فينفى وجوب بذل المال الكثير عنه. بل مقتضى حكومة قاعدة الضرر نفي وجوب بذل المال و إن كان يسيرا، إلّا إذا كان بمثابة لا يصدق عليه الضرر.

(1) التعبير بالتقييد دون الحكومة- مع أنّ مبناه حكومة دليل نفي الضرر على أدلّة الأحكام الأوليّة- مسامحة، و لعلّه لأجل أنّ الحكومة قد تخصّص العامّ و تقيّد المطلق، و قد تعمّم، فالتعبير بالتقييد مبنيّ على ملاحظة نتيجة الجمع بين الدليلين.

(2) أي: بغير المئونة الكثيرة، و هذا الغير هو المئونة المتعارفة أو ما دونها.

______________________________

[1] لم يظهر وجه لكون المئونة على القابض، لأنّ الرّدّ لا يتوقف غالبا على بذل مال حتى يقال: إنّ الزائد على ما يقتضيه طبع الرّدّ من بذل المال على المالك، بل تمامه يكون على المالك، لقاعدة نفي الضرر. و لو كان الرّدّ بذاته و طبعه متوقّفا على مئونة لم تكن منفكّة عن مصاديقه، هذا.

مضافا إلى: أنّ حرمة الإمساك لا تستلزم وجوب الرّدّ، لعدم الملازمة بين حرمة الضدّ و وجوب ضدّه. و كذا وجوب نقيض الإمساك لا يدلّ على وجوب الرّدّ، لما قرّر في الأصول.

مع أنّه على القول به- لرفع اليد عن المبنى الأصولي- يمكن القول بعدم وجوب الرّدّ أيضا، لأنّه متقوّم برفع يد الدافع و إثبات يد القابض، و الرّفع مقدّم على الإثبات دائما، فيتصف هو بالوجوب، دون ما تأخّر عنه.

لكن فيه ما لا يخفى، لأنّ الرّدّ ليس مركّبا من الرّفع و الإثبات، بل هو عبارة عن الإيصال إلى المالك، و الإثبات منتزع عنه. و أمّا مراد الشيخ الأعظم قدّس سرّه من الاستدلال على وجوب الرّدّ بحرمة الإمساك فليس مبنيّا على اقتضاء حرمة الضّدّ لوجوب ضدّه، بل على فهم العرف من مثل قوله: «يحرم عليك إمساك مال الناس» لزوم الرّدّ إلى المالك، سيّما بملاحظة تعليل لزوم ردّ الأمانات إلى أهلها بأنّه «لا يحل دم امرء مسلم و لا ماله إلّا بطيبة نفسه».

ص: 203

______________________________

إلّا أن يدّعى: عدم ملازمة وجوب ردّ الأمانات إلى أصحابها للإيصال إليهم، و أنّ المراد رفع اليد و التخلية بينها و بين صاحبها. لكنّه خلاف ظاهر الأدلّة.

و كيف كان لا يكون وجوب الرّدّ مبنيّا على اقتضاء حرمة الضّد لوجوب ضدّه، فتدبّر.

و يمكن أن يستدلّ على وجوب الرّدّ بروايات متفرّقة في أبواب اللقطة و التجارة و الجهاد و الوديعة و غيرها، فلاحظ.

ثمّ إنّ للسيد قدّس سرّه تفصيلا، و هو ما لفظه: «ثمّ على فرض كون الرّدّ واجبا و كون مئونته على القابض إنّما يتمّ فيما إذا كان هو الناقل له عن مكانه. و أمّا إذا كان في مكان القبض و قد انتقل البائع إلى بلد آخر فلا دليل على وجوب نقله إلى ذلك البلد و كون مئونته على القابض، فتدبر» «1».

و اختار المحقّق النائيني قدّس سرّه هذا التفصيل بما حاصله: «أنّه يجب الرّدّ إذا نقل القابض المقبوض بالعقد الفاسد إلى بلد آخر مع كون المالك في بلد القبض. و أمّا إذا كان المقبوض في بلد القبض و انتقل المالك إلى مكان آخر لم يجب نقله إليه، بل يردّه إلى وكيله أو الحاكم، إذ لا دليل على لزوم الدفع إلى شخص المالك في هذه الصورة» «2».

و هذا موافق لما فصّله السيّد، إلّا أنّه لم يتعرض لوجوب ردّ المال في بلد القبض إلى وكيل المالك أو الحاكم، و صرّح به الميرزا قدّس سرّه.

و فيه: أنّ إطلاق دليل وجوب الرّدّ كقوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «على اليد .. إلخ» بعد البناء على اعتباره- كما هو التحقيق على ما تقدّم- كاف في المطلوب، لأنّ قضيّة إطلاق وجوب الرّدّ إلى المالك عدم الفرق بين كون المقبوض و المالك معا في بلد القبض و بين تفرّقهما، بأن كان المقبوض في مكان القبض و المالك في بلد آخر، أو كان المالك في مكان القبض و المال منقولا إلى محلّ آخر. ففي جميع الصور يجب ردّه الى المالك.

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 95

(2) منية الطالب، ج 1، ص 132

ص: 204

و يدلّ عليه (1): أنّ الإمساك آنا ما تصرّف في مال الغير بغير إذنه، فلا يجوز، لقوله عجّل اللّه تعالى فرجه: «لا يجوز لأحد أن يتصرّف في مال غيره

______________________________

(1) أي: على وجوب الرّدّ فورا، و هذا إشارة إلى دليل ثان على المدّعى.

و حاصل الاستدلال بهذا التوقيع المبارك على فوريّة وجوب الرّدّ- بناء على كون الإمساك تصرّفا- أنّ الإمساك آنا ما مصداق للتصرّف المحرّم، لقوله عليه السّلام: «لا يجوز لأحد ..» فيجب التخلّص عن هذا الحرام بردّه فورا إلى مالكه.

______________________________

نعم إذا استلزم الرّدّ الى المالك ضررا أو حرجا سقط أصل وجوب الرّدّ على فرض وجوده، و يبقى وجوب تمكين المالك من ماله و رفع اليد عنه.

و الحاصل: أنّ الواجب هو الرّدّ إلى المالك إن لم يكن فيه ضرر أو حرج. و أمّا الرّدّ في خصوص مكان القبض لخصوصيّة فيه من كثرة الرغبات و نحوها فلا وجه له، إذ لا دليل عليه، و إنّما الدليل دلّ على وجوب الرّدّ إلى المالك سواء أ كان في بلد القبض أم لا.

و بالجملة: فالرّدّ واجب مطلقا و في جميع الصور. إلّا إذا لزم منه الضرر أو الحرج، فيرفع بقاعدتهما، و إن كان المال في مكان القبض و المالك فيه أيضا. و إن لم يلزم منه أحد هذين المحذورين وجب الرّدّ إلى المالك و إن كان المالك في مكان ثالث، أي: لا في محلّ القبض و لا في المكان الذي نقل إليه المال، كما إذا كان محلّ القبض النجف الأشرف، و المال نقل إلى كربلاء المقدّسة، و المالك سافر إلى بغداد.

و لو كان وجه التفصيل لزوم الضرر من الرّدّ في غير مكان القبض فلا بدّ من التفصيل بنحو آخر، و هو: أنّ الرّدّ إن استلزم الضرر ارتفع وجوبه سواء أ كان الرّدّ في محلّ القبض أم غيره، و سواء أ كان المالك في ذلك المحلّ أم غيره. و إن لم يستلزم الضرر وجب الرّدّ من غير فرق فيه بين محلّ الرّدّ و غيره، و كون المالك في مكان ثالث و غيره، كما لا يخفى.

ص: 205

إلّا بإذنه» «1».

و لو نوقش (1) في كون الإمساك تصرّفا كفى عموم (2) قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «لا يحلّ مال امرء مسلم لأخيه إلّا عن طيب نفسه» «2» حيث يدلّ على تحريم جميع الأفعال المتعلّقة به، التي منها كونه في يده.

______________________________

(1) بأن يقال: إنّ «التصرّف» مأخوذ من الصّرف، فيراد به التقليب و التقلّب، و هما مفقودان في الإمساك، فلا يصدق التصرّف على مجرّد الإمساك حتى يكون منهيّا عنه، و يجب التخلص عنه بالرّد إلى المالك.

(2) هذا إشارة إلى دليل ثالث على وجوب الرّدّ فورا إلى المالك، و هو النبويّ الذي رواه زيد الشحّام عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في حكاية خطبته صلّى اللّه عليه و آله و سلّم في حجة الوداع، و فيه: «قال: اللّهم اشهد، ألا من كان عنده أمانة فليؤدّها إلى من ائتمنه عليها، فإنّه لا يحلّ دم امرئ مسلم و لا ماله إلّا بطيبة نفسه ..» الحديث.

و رواه صاحب الوسائل «3» في مكان المصلّي بما يقرب منه، و لكنّه ليس فيه لفظ «دم».

و كيف كان فتقريب دلالة الحديث على وجوب الرّدّ فورا: أنّ الحرمة المستفادة من «لا يحلّ» منسوبة إلى الذات- و هو المال- و لا بدّ من تقدير الفعل المناسب، كما في إسناد الحرمة إلى سائر الأعيان من الخمر و الدم و الميتة و نحوها. و حيث إنّه لا قرينة تقتضي تقدير فعل خاصّ لزم تحريم جميع الأفعال و الشؤون المتعلّقة بالمال، التي منها إمساكه و جعله في يده، فإنّ حذف المتعلق يدلّ على العموم.

و عليه فلا وجه لدعوى: «أن حرمة المال تكليفا تقتضي تقدير فعل مناسب

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 6، ص 377، الباب 3 من أبواب الأنفال، الحديث 6، و فيه «فلا يحل» بدل «فلا يجوز».

(2) وسائل الشيعة، ج 19، ص 3، الباب 1 من أبواب قصاص النفس، الحديث 3

(3) وسائل الشيعة، ج 3، ص 425، الباب 3 من أبواب مكان المصلي، الحديث 3

ص: 206

و أمّا توهّم أنّ هذا (1) بإذنه، حيث إنّه دفعه باختياره (2) فمندفع (3) بأنّه إنّما ملّكه إيّاه عوضا [1]

______________________________

له و هو التصرّف أو الانتفاع، و أمّا مجرّد الإمساك فيشكّ في صدق التصرّف عليه، فيكون التمسّك بهذا النبويّ من التشبّث بالدليل في الشبهة الموضوعيّة». إذ في هذه الدعوى: أنّ حذف المتعلّق يقتضي حرمة كلّ ما يتعلّق بالمال، و لا وجه لاختصاص المتعلّق بالانتفاع و التصرّف حتى يشك في صدقهما على الإمساك.

خصوصا بملاحظة ورود هذه الجملة تعليلا لوجوب ردّ الأمانات، فإنّ التعليل يصير نصّا في المورد، فكيف يدّعى تقدير التصرّف أو الانتفاع؟ إذ لازمه أجنبيّة هذه الكبرى الكليّة عن المورد و هو ردّ الأمانة، و من المعلوم أنّ التخلّف عن ردّها إمّا بالتصرّف فيها و إمّا بمجرّد الإمساك، و كلاهما منهيّ عنه. و مجرّد كون غالب فائدة الأموال التصرّف فيها و الانتفاع بها لا يوجب اختصاص العموم- المدلول عليه بحذف المتعلّق- بهما.

و عليه فقرينيّة حذف المتعلّق على العموم باقية بحالها.

(1) أي: الإمساك، حاصله: أنّه قد يتوهّم عدم حرمة الإمساك و إن كان تصرّفا، حيث إنّ المالك قد أذن له بالإمساك حين دفع المبيع إليه، فيكون الإمساك مأذونا فيه و جائزا.

لكن هذا التوهّم مندفع بأنّ المالك قد دفع المبيع إلى المشتري باعتقاد أنّه ملّكه بإزاء الثمن الذي دفعه المشتري إليه، و المفروض عدم سلامة العوض له شرعا، لفساد المعاوضة و بقاء العوضين على ملك مالكيهما.

(2) الضمائر البارزة في «إذنه، إنّه باختياره، بأنه» و المستتر في «دفعه، ملّكه» راجعة إلى المالك المفهوم من السياق و من قوله: «امرء مسلم» و الضميران البارزان فيهما راجعان إلى المال.

(3) جواب «و أمّا توهّم» و دفع له، و قد تقدّم توضيحه آنفا.

______________________________

[1] لا يخفى أنّ هذا يختصّ بالمقبوض في العقود المعاوضيّة، و محلّ الكلام

ص: 207

فإذا انتفت (1) صفة العوضيّة باعتبار (2) عدم سلامة العوض له شرعا، و المفروض (3) أنّ كونه على وجه الملكيّة المجّانيّة ممّا لم ينشئها المالك (4).

______________________________

(1) لم يظهر جواب لهذا الشرط في العبارة، و التقدير «انتفى الاذن» و نحوه.

(2) متعلّق ب «انتفت» و هذا وجه انتفاء صفة العوضيّة، إذ بفساد العقد لا يسلم العوض للبائع، فينتفي إذنه للمشتري بالتصرّف في المبيع.

(3) غرضه قدّس سرّه نفي الأسباب التي يجوز لقابض المال- كالمشتري- التصرّف فيه. فما أنشأه البائع- و هو التمليك بالعوض- لم يقع، لفرض فساد البيع. و الملكيّة المجّانية بعنوان الهبة لم ينشئها، فلا معنى لأن يتصرّف هذا المشتري في المبيع بزعم كونه هبة بلا عوض. و كذلك لم ينشئ البائع عنوان الوديعة حتى يكون المال بيد المشتري أمانة مالكية.

و لو فرض إنشاء أحد هذين بعد العلم بفساد البيع كان خارجا عن محلّ البحث أعني به ترتّب قبض المبيع و إقباض الثمن على ذلك العقد الفاسد وفاء به، و اندرج في مورد التراضي الجديد.

(4) حتى يكون الاذن في الإمساك باقيا مع فساد البيع.

______________________________

أعمّ، فالصواب في الجواب أن يقال: إنّ الإقباض في العقود التمليكيّة المعاوضيّة و المجّانيّة لمّا كان بعنوان الوفاء بالعقد، و كون المقبوض ملكا للقابض لم يكن معنى لإذن الدافع، لأنّه باعتقاده مملوك للقابض، و لا محصّل لإذن الغير في تصرّف المالك في ماله، لعدم تسلطه على ذلك.

و أمّا العقود الاستيمانية فالإذن فيها بالتسليط إنّما كان وفاء بمضمون العقد، و مع فسادها ينتفي الاذن.

نعم قد يحرز طيب النفس بالتصرّف في العقود التمليكيّة المجّانيّة كالهبة الفاسدة، فعلى فرض حصوله يجوز التصرّف، لكن لا بدّ من إحرازه، و لا يكفي احتماله. و على تقدير عدمه لا يجوز التصرّف فيه.

ص: 208

و كونه (1) مالا للمالك و أمانة في يده (2) أيضا ممّا لم يؤذن فيه، و لو أذن له فهو استيداع جديد (3). كما أنّه لو ملّكه مجّانا كانت هبة جديدة. و لكنّ (4) الذي يظهر من المبسوط «1» عدم الإثم في إمساكه (5)، و كذا السرائر ناسبا له إلى الأصحاب (6).

______________________________

(1) معطوف على «كونه» و غرضه سدّ باب احتمال أن يكون المبيع أمانة مالكيّة بيد المشتري.

(2) حتى يندرج هذا البيع الفاسد في الأمانات المالكية، و يجوز الإمساك من هذه الجهة، كما يجوز إمساك ملك الغير في باب الوديعة و العارية و نحوهما.

و الوجه في عدم اندراجه في الأمانات واضح، لأنّ البائع أقدم على تمليك ماله بعوض، لا على جعله أمانة عند غيره.

(3) في قبال البيع الفاسد القديم، و المفروض أنّ هذا الاستيداع المالكيّ لم يتحقّق، و احتماله لا يكفي في صيرورته أمانة، بل إذا شكّ فيه اقتضى الأصل عدمه.

(4) هذا تصريح بما فهم من التقييد في أوّل هذا الأمر الثاني بقوله: «على تقدير عدم جواز التصرّف فيه» لظهوره في وجود قائل بجواز الإمساك أو بجواز التصرّف لو كان الإمساك تصرّفا.

(5) قال شيخ الطائفة قدّس سرّه في المقبوض بالبيع الفاسد: «و يجب عليه ردّه و ردّ ما كان من نمائه المنفصل منه، لأنّ ملك الأوّل لم يزل عنه، فالتصرّف فيه لا يصحّ، و يلزمه ردّه على البائع لأنّه ملكه. و لا إثم عليه، لأنّه قبضه بإذن مالكه» و هذه الجملة الأخيرة ظاهرة في عدم فورية وجوب الرّدّ، فيجوز للمشتري إمساك المبيع.

(6) قال ابن إدريس قدّس سرّه في المقبوض بالبيع الفاسد: «فهو عند أصحابنا بمنزلة الشي ء المغصوب، إلّا في ارتفاع الإثم بإمساكه» «2» بناء على أن يكون عدم الإثم في

______________________________

(1) المبسوط في فقه الإمامية، ج 2، ص 149

(2) السرائر الحاوي، ج 2، ص 326

ص: 209

و هو (1) ضعيف. و النسبة (2) غير ثابتة. و لا يبعد إرادة صورة الجهل (3)، لأنّه لا يعاقب (4) [1].

______________________________

الإمساك معقدا لإجماع الأصحاب كإجماعهم على لحوق حكم المغصوب بالمبيع بالبيع الفاسد.

(1) أي: و هذا القول الثاني- و هو عدم الإثم الكاشف عن عدم الحرمة- ضعيف، لما تقدّم من دلالة النبويّ على حرمة كلّ فعل يتعلّق بمال الغير بدون إذنه، و لو لم يصدق التصرّف عليه.

(2) يعني: ما نسبه ابن إدريس إلى الأصحاب من عدم الإثم في الإمساك غير ثابت، لاحتمال رجوع الاتّفاق المدلول عليه بقوله: «عند أصحابنا» إلى المستثنى منه خاصّة، بأن يراد: أنّ كون البيع الفاسد بمنزلة الغصب مجمع عليه من جميع الجهات إلّا جهة الإثم في إمساكه، فإنّها مختلف فيها. و عليه لا يكون جواز الإمساك مجمعا عليه، فلا مانع من القول بالحرمة عند مساعدة الدليل.

(3) أي: صورة جهل القابض بفساد المعاملة.

(4) و من المعلوم أنّ عدم العقاب يكشف عن عدم الإثم، و ذلك يلائم حال جهل القابض بفساد المعاملة. و يمكن أن يكون عدم الإثم لتوهّم الإذن المالكيّ كما عليه جماعة. و لعلّ هذا الاحتمال أقرب من الحمل على صورة الجهل، إذ غايته عدم تنجّز التكليف عليه لا عدم حرمته واقعا، و المدّعى هو حرمة الإمساك واقعا سواء تنجّز على المشتري بإحراز الفساد أم لم يتنجّز عليه.

هذا تمام الكلام في الأمر الثاني. و سيأتي الكلام في ضمان منافع المقبوض بالبيع الفاسد.

______________________________

[1] قد ذكر السيد قدّس سرّه في حاشيته في الرّدّ على المصنّف قدّس سرّه- القائل بأنّ الإذن مقيّد بالملكية، و هي غير حاصلة- بما حاصله: أنّ الاذن إنّما تكون بالملكيّة الإنشائيّة،

ص: 210

______________________________

و المفروض تحقّقها، و أنّ البائع بنى- و لو تشريعا- على كون المشتري مالكا، لا بالملكيّة الشرعيّة التي لم تحصل لفرض فسادها شرعا.

ثمّ أشكل على ذلك بقوله: «فإن قلت: لم يصدر من البائع إلّا التمليك، و قد صار لغوا في حكم الشرع بالفرض، فأين الاذن».

و أجاب عنه بما لفظه: «قلت: هذا التمليك له حيثيّتان، فهو إذن من حيثية و تمليك من أخرى. و لمّا كان التمليك محتاجا شرعا إلى صيغة صحيحة و المفروض عدمها، فهو غير مؤثّر من هذه الجهة، لعدم حصول شرطه. و أمّا من الحيثيّة الأخرى فهي غير مشروطة شرعا، فيجوز العمل به، فإنّ الإذن مؤثّر في جواز التصرّف، من غير اشتراط بصيغة خاصّة، فيشمله عموم ما دلّ على جواز التصرّف مع الاذن و طيب النفس. و إذا جاز التصرّف فلا يجب الرّدّ إلى المالك فضلا عن كونه فوريّا. نعم لو رجع عن إذنه و طيبه وجب الرّدّ إليه فورا، فتدبّر» «1».

و حاصله: أنّه لا مانع من تأثير التمليك من حيثيّة الاذن في جواز التصرّف، و عدم تأثيره من حيثيّة أخرى، فتأثير الاذن في جواز التصرّف لمّا لم يكن مشروطا بشرط حاصل، لشمول ما دلّ على جواز التصرّف مع الاذن و طيب النفس له.

و فيه: أنّ جواز التصرّف في المقبوض بالعقد الفاسد منوط بأحد أمرين على سبيل منع الخلوّ: إمّا كون ذلك ملكا للقابض، و إمّا إذن المالك في التصرّف فيه.

أمّا الأوّل فانتفاؤه معلوم بالفرض.

و أمّا الثاني فكذلك، إذ لم يأذن فيه المالك أصلا. توضيحه: أنّ الأفعال تارة تتعلّق بالعناوين الكليّة كالأفعال الاعتبارية من بيع الكلّي من الحنطة و الشعير و غيرهما، و كالاذن و طيب النفس. و أخرى تتعلّق بالجزئيّات الخارجيّة كالأكل و الشرب و النوم و الضرب و القيام و القعود و أشباهها.

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 95

ص: 211

______________________________

فإن كان الفعل متعلّقا بالشخص كان اعتقاد الفاعل بانطباق الكلّيّ عليه داعيا، فإذا ضرب شخصا باعتقاد أنّه كافر، فتبيّن أنّه مؤمن كان هذا من التخلّف في الداعي، فإنّ الضرب وقع على المؤمن حقيقة، و التخلّف إنّما هو في اعتقاد كفره.

و إن كان متعلّقا بالكلّي فلا يسري إلى غير مصداقه و إن اعتقد الفاعل بمصداقيّته له. مثلا إذا أذن المالك بدخول العلماء في داره لم يجز لغير العالم الدخول فيها و إن اعتقد المالك بعالميّته. و من المعلوم أنّ متعلّق الاذن في قوله (عج): «لا يحلّ لأحد أن يتصرّف في مال غيره بغير إذنه» هو العنوان الكلّيّ، و هو التصرّف في مال الغير بغير إذنه و بعنوان أنّه مال الآذن.

و بعبارة أخرى: إذا أحرز عنوان الاذن في التصرّف في ماله جاز التصرّف. و أمّا الاذن في التصرّف في مال غيره فلا معنى له. و من الواضح أنّ إذن المالك لغيره في التصرّف في ماله بعنوان أنّه ماله مفقود في المقبوض بالعقد الفاسد، ضرورة أنّ الدافع سلّم المال إلى القابض بعنوان أنّه ماله لا مال الدافع، و لم يسلّمه إليه بعنوان العارية و نحوها. و حيث إنّ القابض لم يصر مالكا للمقبوض و لا مأذونا من قبل مالكه في التصرّف فيه لم يجز له التصرّف فيه، لبقائه في المستثنى منه. و هو: «لا يجوز لأحد أن يتصرّف .. إلخ».

و الحاصل: أنّ جواز التصرّف للقابض منوط بإحراز إذن المالك للقابض بالتصرّف في المقبوض بما أنّه ملك للدافع، لا بما أنّه ملك للقابض، إذ لا معنى لإذن غير المالك بتصرف المالك في ماله، فما أفاده الشيخ قدّس سرّه من عدم جواز تصرف القابض هو الأقوى.

ص: 212

عليه عوضها (1) على المشهور (2). بل ظاهر ما تقدّم من السرائر (3)- من كونه بمنزلة المغصوب- الاتّفاق على الحكم (4).

و يدلّ عليه (5) عموم قوله: «لا يحلّ مال امرء مسلم لأخيه إلّا عن طيب

______________________________

إلّا بالاستيلاء على العين مرة ثانية عدوانا، فيصير أجنبيا عن حكم المقبوض بالعقد الفاسد و مندرجا في الغصب.

(1) كما إذا اشترى شاة فانتفع بلبنها و صوفها و سائر نماءاتها، فيجب عليه ردّ عوضها. و لا يخفى أنّ التعبير بالعوض- كما في المتن- أولى من التعبير بالأجرة الظاهرة في بدل عمل محترم أو منفعة عين كركوب الدابة.

و أمّا المنافع الأخرى التي هي أعيان أيضا كثمرة الشجرة المبيعة بالبيع الفاسد و لبن الشاة كذلك و نحوهما فالأولى التعبير عن بدلها بالعوض دون الأجرة.

(2) كما في مفتاح الكرامة «1».

(3) تقدّم كلام السرائر في الأمر الثاني، فراجع (ص 209) «2» و غرض المصنّف الإضراب و العدول عن مجرّد شهرة ضمان عوض المنفعة المستوفاة إلى كون الحكم إجماعيّا، لاتّحاد المقبوض بالبيع الفاسد مع الغصب في الأحكام ما عدا الإثم في الإمساك.

(4) و سيجي ء في عبارة التذكرة تصريحه باتفاق علمائنا على ضمان المنافع المستوفاة و غيرها «3».

(5) أي: يدلّ على ضمان المنافع المستوفاة عموم قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «لا يحلّ»

______________________________

(1) مفتاح الكرامة، ج 4، ص 748

(2) السرائر الحاوي، ج 2، ص 326

(3) تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 381

ص: 214

نفسه» بناء (1) على صدق «المال» على المنفعة،

______________________________

و تقريب الاستدلال يتمّ ببيان أمرين:

الأوّل: أنّ المنافع أموال حقيقة، سواء أ كانت أعيانا تابعة لأعيان اخرى كالثمرة للشجرة، أم أعراضا و حيثيّات قائمة بالأعيان كالسكنى في الدار و الأعمال المحترمة كالخياطة، لما تقدّم في أوّل كتاب البيع من أنّ مناط ماليّة الأشياء هي رغبة العقلاء فيها و تنافسهم عليها، و لا ريب في عدم اختصاص رغبتهم بالأعيان المتموّلة، بل تعمّ المنافع أيضا. و يشهد لماليّة المنافع حكمهم في مسألتين:

إحداهما: جواز جعلها ثمنا في باب البيع، مع أنّ حقيقته المبادلة بين مالين، و لو لم تكن المنفعة مالا لما صحّ جعلها عوضا عن المبيع، بل يتعيّن كون كلا العوضين من الأعيان على ما ذهب إليه الوحيد البهبهاني قدّس سرّه و بعض آخر.

ثانيتهما: جواز جعلها صداقا في باب النكاح، مع وضوح اعتبار ماليّته.

الثاني: أن الحلّ المضاف إلى المال ظاهر في التكليف كما في نظائره. و هذا أجنبيّ عن المدّعى، و هو ضمان المنافع المستوفاة في المبيع بالعقد الفاسد، و لذا ينبغي تقريب الاستدلال بقوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «لا يحل مال ..» بأن يقال: إنّ حلّ المال المتلف عبارة عن عدم تعلّقه بذمّة المتلف و عدم كونه مطالبا بالأداء، و مقتضى عدم حلّه استقراره على عهدة المتلف له. و هذا هو ضمان ما استوفاه المشتري من المنافع، فإنّ وزان الاستيفاء في المنافع وزان الإتلاف في الأعيان في كونه مضمّنا.

و بهذا التقريب جاز التمسّك بالنبويّ المذكور لضمان توابع المغصوب من ولد الشاة و اللبن و الصوف و نحوها من التوابع التي هي من الأعيان التي يصدق عليها المال إذا تلفت، فإنّ مناط الضمان في الجميع صدق التصرّف في مال الغير بدون إذنه، و المفروض ماليّة المنافع بأقسامها، هذا.

(1) مبنى هذا البناء هو ظاهر كلام الفيروزآبادي في القاموس من تعريف المال

ص: 215

و لذا (1) يجعل ثمنا في البيع و صداقا في النكاح [1].

______________________________

بما يختص بالأعيان، و كذا العلّامة الطريحي في المجمع «1». لكنّه مزيّف و لم يعتمد عليه المصنّف في أوّل البيع، حيث قال: «و أمّا العوض فلا إشكال في جواز كونها منفعة».

و قال أيضا: «إنّ الصلح قد يتعلق بالمال عينا أو منفعة ..» «2». و كذلك رجّح ماليّة المنفعة بالاستشهاد بجواز وقوعه ثمنا في البيع و صداقا في النكاح، و لو لم تكن مالا تعيّن كون الثمن و الصداق من الأعيان.

(1) أي: و لأجل كون المنفعة مالا يجعل ثمنا و صداقا.

______________________________

[1] في كلا الشاهدين منع. أمّا في الأوّل فلعدم اعتبار كون الثمن مالا بعد صدق البيع العرفي على تبديل العين بمنفعة أو حقّ، كصدقه على تبديلها بعين. و كذا الحال في الصداق.

ثمّ إنّه يمكن أن يستدلّ على ضمان المنافع بوجوه أخر:

منها: قاعدة اليد، بالتقريب الذي تقدّم في ما يتعلق بمباحث اليد (ص 40).

إلّا أن يستشكل فيه بأنّ الأخذ و إن لم يكن مختصّا بالأعيان الخارجية، لصحة إضافة الأخذ إلى العلم و البيعة و العهود و المواثيق، فيراد باليد هنا الاستيلاء الصادق على أخذ المنافع، إلّا أنّ ذيله يمنع عن الأخذ بظهور الصدر، حيث إنّه لا يعقل ردّ المأخوذ بعينه في المنافع المتصرّمة الوجود، إذ لا تضمن قبل وجودها في الخارج، و بعد وجودها تنعدم، فيمتنع أداؤها إلى المالك.

و المستفاد من النبويّ اعتبار إمكان أداء المأخوذ ذاتا و إن صار ممتنعا بالعرض حتى ينتقل إلى البدل، خصوصا على النسخة المشتملة على قوله: «حتى تؤديه» لكونه كالصريح في ردّ نفس المأخوذ.

______________________________

(1) القاموس المحيط، ج 4، ص 52؛ مجمع البحرين، ج 5، ص 475

(2) راجع هدى الطالب، ج 1، ص 59 و 237

ص: 216

______________________________

و منها: قاعدة الإتلاف، و هي من القواعد العقلائيّة التي لم يردع عنها الشارع، بل أمضاها في موارد كثيرة. مثل ما ورد في شهادة الزور، كصحيحة جميل عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «إن كان الشي ء قائما بعينه ردّ على صاحبه، و إن لم يكن قائما بعينه ضمن بقدر ما أتلف من مال الرجل» «1» و نحوه غير من روايات الباب.

و مثل ما ورد في تلف الرّهن بتفريط المرتهن، كموثّقة إسحاق بن عمّار، قال:

«سألت أبا إبراهيم عليه السّلام عن الرجل يرهن الرّهن بمائة درهم، و هو يساوي ثلاثمائة درهم، فيهلك، أعلى الرّجل أن يردّ على صاحبه مأتي درهم؟ قال: نعم، لأنّه أخذ رهنا فيه فضل و ضيّعه ..» «2» الحديث.

و نحوها سائر روايات الباب، فإنّ التعليل يدلّ على ضمان كلّ من ضيّع مال الغير، إذ لا خصوصيّة عرفا للرّهن، بل موضوع الضمان هو تضييع مال الغير و إن لم يكن رهنا. و هذا هو قاعدة الإتلاف.

ثمّ إنّ المراد بالإتلاف على ما يستفاد من النصوص التي تستند إليها قاعدته ما يعمّ الأكل و الشرب و التضييع و الإفساد، فلو لم يصدق مادّة الإتلاف- و هي التلف- في مورد و لكن صدق التضييع و الإفساد كفى في جريان قاعدة الإتلاف.

فما في حاشية المحقق الايرواني قدّس سرّه: من «أنّ المتبادر من إتلاف المال إخراجه عن المالية بتضييعه، لا إتلافه في سبيل الانتفاع به كأكل المأكول و شرب المشروب» «3».

لا يخلو من غموض، لما عرفت من أنّ المستفاد من الروايات ما يعمّ ذلك. و لا دليل على ما أفاده.

مضافا إلى: أنّ الأكل و الشرب مصلحة للآكل و الشارب، و إتلاف حقيقة لمال

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 18، ص 239، الباب 11 من كتاب الشهادات، الحديث 2

(2) وسائل الشيعة، ج 13، ص 129، الباب 7 من كتاب الرّهن، الحديث 2

(3) حاشية المكاسب، ج 1، ص 96

ص: 217

______________________________

المالك، فلم لا تشمله القاعدة.

فالمتحصّل: أنّ الاستدلال بقاعدة الإتلاف لضمان المنافع المستوفاة- بعد صدق المال على المنافع عرفا كما هو كذلك و عدم العبرة بما يظهر من بعض اللغويّين من اختصاص المال بالعين ذات المنفعة، لتقدّم العرف العامّ عليه- في محلّه. فالاعدام و الإفساد و التضييع كلّها موضوع لقاعدة الإتلاف. ففي معتبرة الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، قال: «سئل عن القصّار يفسد؟ فقال: كلّ أجير يعطى الأجرة على أن يصلح فيفسد فهو ضامن» «1».

و في رواية السكوني عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «إنّ أمير المؤمنين عليه السّلام رفع إليه رجل استأجر رجلا ليصلح بابه، فضرب المسمار فانصدع الباب، فضمّنه أمير المؤمنين عليه السّلام» «2».

و أبي بصير عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «قضى أمير المؤمنين عليه السّلام في رجل كان له غلام، فاستأجره منه صائغ أو غيره. قال: إن كان ضيّع شيئا أو أبق منه فمواليه ضامنون» «3».

و منها: قاعدة الاحترام المستفادة من موثّقة أبي بصير، عن أبي جعفر عليه السّلام: «قال:

قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: سباب المؤمن فسوق، و قتاله كفر، و أكل لحمه معصية، و حرمة ماله كحرمة دمه» «4» بتقريب: أنّ إتلاف ماله يوجب الضمان، و لا يذهب هدرا، كما أنّ دمه لا يذهب هدرا. و من الواضح شموله للمنافع المستوفاة كشموله للأعيان، لكون المنافع ممّا يصدق عليه المال.

و المناقشة فيه «بأنّ الظاهر من حرمة المال بقرينة سائر الجمل المذكورة في الرواية هو الحكم التكليفي، فإنّ سبّ المؤمن و أكل لحمه بمعنى اغتيابه حرام تكليفي

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 13، ص 271، الباب 29 من أبواب الإجارة، الحديث 1

(2) المصدر، ص 274، الحديث 10

(3) المصدر، ص 251، الباب 11 من أبواب الإجارة، الحديث 2

(4) وسائل الشيعة، ج 8، ص 610، الباب 158 من أبواب أحكام العشرة، الحديث 3

ص: 218

______________________________

فقط. و وحدة السياق تقتضي كون حرمة المال أيضا تكليفيّة محضة، فلا يستفاد الحكم الوضعي و هو الضمان من هذه الرواية» «1».

مندفعة أوّلا: بأنّه لا موجب للحكم الوضعيّ في سائر الجمل، لأنّ الفسوق و الكفر و المعصية كالصريح في الحرمة التكليفيّة، و لذا عبّر بغير هذه التعبيرات في المال، فلا مانع من حرمة المال تكليفا و وضعا. و هذا بخلاف النهي عن السباب و الغيبة و القتل الظاهر في التكليف خاصة.

و ثانيا: بأنّ تشبيه حرمة المال بحرمة الدم ظاهر في الضمان، و أنّ ماله كدمه لا يذهب هدرا. فحمل هذه الجملة- كسائر الجمل- على الحكم التكليفي فقط أو جعلها مجملة كما في بعض الكلمات «2» ليس كما ينبغي.

نعم يمكن المناقشة في قاعدة الاحترام بأخصّيّتها من المدّعي الذي هو ضمان المنافع سواء أ كان المقبوض مالا لمسلم أم غيره. و روايات القاعدة تتضمّن حرمة مال المسلم، و هذه الإضافة ظاهرة في كونها حيثيّة تقييديّة، فمال المسلم من حيث إضافته إلى المسلم محترم، فالاحترام إنّما هو لهذه الحيثيّة، لا لحيثيّة المال ليكون الاحترام مترتبا على المال من حيث كونه مالا حتى يكون دليلا على ضمان منافع المبيع فاسدا المستوفاة.

اللّهم إلّا أن يتشبث بعدم الفصل في حرمة المال بين المسلم و من بحكمه كالذّميّ.

و منها: الروايات الدالّة على عدم حلّيّة مال امرئ مسلم إلّا بطيب نفسه، و على حرمة التصرّف في مال الغير بدون إذنه «3». بعد ما عرفت من صدق المال على المنافع، و لذا تقع ثمنا في البيع و صداقا في النكاح. و قد تقدّم ذلك.

و منها: ما ورد في جملة من الروايات من: «أنّه لا يصلح ذهاب حق أحد» كحسن الحلبي و محمّد بن مسلم عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «قال: سألته هل تجوز شهادة أهل ملّة

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 8، ص 610، الباب 158 من أبواب أحكام العشرة، الحديث 3

(2) مصباح الفقاهة، ج 3، ص 91

(3) ذكرنا مصادرها في ص 124 فراجع.

ص: 219

______________________________

على غير أهل ملّتهم؟ قال: نعم، إذا لم يجد من أهل ملّتهم جازت شهادة غيرهم، انّه لا يصلح ذهاب حق أحد» «1».

و الاستدلال بها منوط بصدق الحقّ على المال، و بكون عدم صلوح ذهابه كناية عن ضمانه، و إلّا فلا وجه للاستدلال بها على الضمان كما قيل. و مورد بعض هذه الروايات الوصية، و مقتضاها أنّ للمسلم أن يوصي بماله، و هذا حقّ له، و لا يصلح ذهاب حقّه. و هذا المعنى أجنبيّ عمّا نحن فيه.

مضافا إلى ما قيل من: أنها لا تشمل صورة التلف، فالدليل أخصّ من المدّعى.

إلّا أن يقال: إنّه إذا كان الحق لازم الرعاية، مع أنّه ليس مالا، و إضافته إلى من له الحق أضعف من إضافة المال إلى مالكه، فرعاية المال أولى.

أو يقال: إنّ حقّ أحد إذا ثبت على ذمّة غيره فلا يصح ذهابه بغير عوض، و هذا يدلّ على الضمان.

و أمّا ورود الروايات في باب الوصيّة فلا يمنع عن الاستدلال بها على الضمان، لإباء التعليل بعدم صلوح ذهاب حق أحد عن الاختصاص بباب الوصيّة، و بملّة دون أخرى. إلّا إذا قام دليل على التخصيص و عدم حرمة المال، كما ورد في الحربي.

و منها: قاعدة نفي الضرر في الشريعة المقدسة المستفادة من عدّة روايات.

تقريب الاستدلال بها: أنّ الحكم بعدم ضمان القابض لمنافع المال بالعقد الفاسد ضرر على المالك، فينفى بالقاعدة.

و نوقش فيه بأنّها لا تدلّ على الضمان سواء أريد بها نفي الحكم الضرري أوّلا كما هو مقتضى النفي البسيط و عليه المصنّف. أم أريد بها النفي المركّب أعني نفي الحكم بلسان نفي الموضوع كما عليه صاحب الكفاية و بعض المحققين.

وجه عدم الدلالة: اختصاص أدلّة نفي الضرر برفع الأحكام الوجوديّة الضرريّة كوجوب الوضوء و لزوم البيع. و أمّا إذا كان الضرر ناشئا من عدم جعل حكم كالضمان.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 13، ص 390، الباب 20 من كتاب الوصايا، الحديث 3

ص: 220

______________________________

في المقام، فقاعدة نفي الضرر لا تنفيه ليثبت الجعل الشرعي كالضمان.

و لكن يمكن دفع هذه المناقشة بأنّ العدم تارة يراد به العدم الواقعي كعدم الوجوب و عدم الحرمة. و أخرى يراد به إنشاء عدمهما، كأن يقول الشارع «لا يجب أو لا يحرم».

فإن أريد بالعدم المعنى الأوّل لم يرتفع بقاعدة الضرر، لعدم كونه حكما حتى يرفعه دليل نفي الضرر.

و إن أريد به المعنى الثاني كان مجعولا مشمولا لقاعدة نفي الضرر، و الأعدام بعد تشريع الأحكام تكون مجعولة و لو بالإمضاء، لأنّ إبقاء الشارع لها مع تشريع الأحكام جعل لها بقاء، لا إخبار ببقاء الأعدام الواقعية على حالها كما تخيّله بعض. و هذا المقدار من الجعل كاف في نفيها بقاعدة الضرر، لأنّ إمضاء تلك الأعدام- و لو بمثل أصالة عدم الضمان- من الإسلام أيضا، فيشمله قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «لا ضرر و لا ضرار في الإسلام» أو «في الدين». فعدم ضمان المنافع المستوفاة حكم ضرريّ ينفى بقاعدة الضرر.

و الحاصل: أنّ إبقاء عدم ضمانها حكم ضرريّ ينفى بقاعدته.

هذا بناء على كون مفاد قاعدة نفي الضرر نفي نفس الحكم الضرري كما عليه المصنّف قدّس سرّه.

و أمّا بناء على كون مفادها نفي الحكم بلسان نفي الموضوع فالأمر أوضح، لأنّه يقال: إنّ استيفاء المنافع مجّانا ضرريّ، أو تفويت منافع العين المملوكة للغير بإمساك العين ضرريّ، فيرتفع حكمه أعني عدم الضمان و يثبت الضمان.

لا يقال: إنّ المقام يكون من تعارض الضررين، لأنّ اشتغال ذمّة القابض ضرر أيضا كتضرّر الدافع.

فإنّه يقال: إنّ الضرر- و هو النقص- لا يرد على الدافع، لأنّه يدفع بدل المنفعة التي استوفاها، لا أنّه يتضرّر حتى يندرج في تعارض الضررين، فإنّ دفع عوض المال الذي دخل في كيسه ليس نقصا في المال، بل دفع لمال الغير، كأداء الثمن.

و منها: قاعدة الاستيفاء، فإنّ استيفاء مال الغير من دون إذن المالك في استيفائه مجّانا موجب للضمان إجماعا، و عليه السيرة العقلائيّة التي لم يردع عنها الشارع.

و هذه الوجوه لو نوقش في بعضها ففي البعض الآخر منها كفاية.

ص: 221

خلافا للوسيلة (1)، فنفى الضمان، محتجّا بأنّ «الخراج بالضمان» كما في النبويّ المرسل (2). و تفسيره (3): أنّ من ضمن شيئا و تقبّله لنفسه فخراجه له. فالباء

______________________________

(1) قال ابن حمزة قدّس سرّه: «فإذا باع أحد بيعا فاسدا و انتفع به المبتاع، و لم يعلما بفساده، ثم عرفا، و استردّ البائع المبيع، لم يكن له استرداد ثمن ما انتفع به، أو استرداد الولد إن حملت الأمّ عنده و ولدت، لأنّه لو تلف لكان من ماله، و الخراج بالضمان» «1».

و صريح كلامه قدّس سرّه اختصاص عدم ضمان المنافع المستوفاة في المبيع بالعقد الفاسد بصورة جهلهما بالفساد، مع أنّ عنوان البحث في المتن شامل لصورة علمهما أو علم أحدهما بالفساد.

و كيف كان فيكفي للتعرّض لكلام ابن حمزة قوله بعدم الضمان موجبة جزئيّة و هي صورة الجهل بالبطلان. و محصّل استظهاره من الحديث النبويّ هو: أنّ من أقدم على ضمان شي ء و تقبّله لنفسه بتضمين المالك فالخراج- أي: ما يخرج من ذلك الشي ء من الفوائد و المنافع- له مطلقا، سواء أمضى الشارع هذا الضمان أم لا. و من المعلوم أنّ المشتري في المقام أقدم على ضمان المبيع بتضمين البائع إيّاه على أن يكون خراجه له مجّانا، فضمان المبيع عليه و منافعه له، حتى على تقدير فساد المعاملة.

(2) قال ابن أبي جمهور الأحسائيّ «و روي عنه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: أنّه قضى بأنّ الخراج بالضمان» ثم قال: «و معناه: أنّ العبد مثلا يشتريه المشتري، فيغتله حينا، ثم يظهر على عيب به، فيردّ بالعيب أنّه لا يردّ ما صار إليه من غلّة و هو الخراج، لأنّه كان ضامنا له و لو مات» «2».

(3) هذا التفسير إلى قوله: «و الفائدة بإزاء الغرامة» استظهار المصنّف من كلام ابن حمزة قدّس سرّهما، و توجيه استدلاله بالحديث.

______________________________

(1) الوسيلة (ضمن الجوامع الفقهية) ص 744، السطر 33

(2) عوالي اللئالي، ج 1، ص 219، الحديث 89

ص: 222

للسببيّة (1) أو المقابلة (2) [1]. فالمشتري (3) لمّا أقدم على ضمان المبيع و تقبّله (4) على نفسه بتقبيل البائع و تضمينه إيّاه على (5) أن يكون الخراج له مجّانا كان (6) اللازم

______________________________

(1) لأنّ ضمان المبيع سبب لملكيّة المنافع. وجه تسمية «الباء» بالسببيّة أنّها تدخل على الأسباب، كقوله تعالى ادْخُلُوا الْجَنَّةَ بِمٰا كُنْتُمْ تَعْمَلُونَ.

(2) «باء» المقابلة هي التي تدخل على الأعواض، مثل «اشتريته بألف، و كافيت إحسانه بضعف» ففي المقام إذا ثبت الخراج كان ضمان العين عوضا عنه، فتدبّر.

(3) قد عرفت في توضيح ما استدلّ به شيخ الطائفة على قاعدة «ما لا يضمن» من قاعدة الإقدام: أنّ كل واحد من البائع و المشتري أقدم على الضمان المعاوضيّ، فالبائع يضمّن المشتري المبيع، و يجعله على عهدته و يتقبّله المشتري، و يضمّن البائع الثمن و يتقبّله هو. و بعد هذا الاقدام لو كان نماء للمبيع كان ملكا للمشتري في قبال ضمانه للمبيع.

(4) أي: تقبّل المشتري المبيع على نفسه و ضمنه- بعد تمليك البائع و تضمينه- مبنيّا على أن تكون منفعته للمشتري مجّانا، فلو استوفاها لم يلزمه عوضها.

(5) يعني: أنّ الشرط الارتكازيّ المبنيّ عليه البيع هو كون النماء للمشتري سواء صحّ البيع أم فسد.

(6) جواب الشرط في قوله: «لمّا أقدم».

______________________________

[1] قد يقال: إنّ «الباء» كما يحتمل أن تكون للسببيّة، يحتمل أن تكون للمقابلة، فيكون الكلام مجملا، و الاستدلال بالحديث على عدم الضمان مبنيّ على السببيّة، فلا يصحّ.

لكنّه مندفع بأنّ الأصل في الباء السببية، بل يمكن إرجاع المقابلة- بنحو من العناية- إلى السببيّة أيضا.

ص: 223

من ذلك (1) أنّ خراجه له على تقدير الفساد (2). كما أنّ الضمان عليه (3) على هذا التقدير أيضا.

و الحاصل (4): أنّ ضمان العين لا يجتمع (5) مع ضمان الخراج. و مرجعه (6) إلى أنّ الغنيمة و الفائدة بإزاء الغرامة.

و هذا المعنى (7) مستنبط من أخبار كثيرة متفرّقة، مثل قوله- في مقام الاستشهاد على كون منفعة المبيع في زمان الخيار للمشتري-: «ألا ترى أنّها

______________________________

(1) أي: من الاقدام على ضمان المبيع على أن يكون خراج المبيع له مجّانا.

(2) كما أنّ الخراج للمشتري مجّانا على تقدير الصحة، لوحدة الدليل و هو الاقدام على تضمين العين بشرط مجّانيّة المنفعة.

(3) أي: كما أنّ ضمان العين يكون على المشتري على تقدير فساد العقد- و لو ببدله الواقعيّ لا الجعليّ- إذ ليس مدار ضمان العين على صحّة البيع شرعا، بل على جعل المتعاملين و إقدامهما، و هو موجود في كلتا صورتي إمضاء الشارع و عدمه.

(4) يعني: حاصل تفسير ابن حمزة للحديث النبويّ هو عدم اجتماع ضمان العين و المنفعة في باب البيع.

(5) إذ المفروض كون ضمان العين سببا لملكيّة المنافع للضامن، فلا يجتمع الضمانان- أي: ضمان العين و المنافع- على ضامن العين، كالمشتري، فلا بدّ أن يكون ضامنا للعين فقط، لأنّ ضمان العين عوض المنافع.

(6) أي: و مرجع عدم اجتماع ضمان العين مع ضمان الخراج هو: أنّ الغنيمة تكون بإزاء غرامة العين و بدلا لها.

(7) أي: كون ضمان العين سببا لملك الخراج، بحيث يكون ضامن العين مالكا لمنافعها- المعبّر عنها بالخراج- ليترتّب عليه عدم ضمان المنافع التي استوفاها من المقبوض بالعقد الفاسد.

ص: 224

..........

______________________________

و غرض المصنّف قدّس سرّه من هذا بعد نقل تفسير الحديث على رأي ابن حمزة قدّس سرّه هو تأييد هذه المقالة بما ورد في غير واحد من الأخبار، مثل ما دلّ على أنّ منفعة الدار المبيعة ببيع خياريّ تكون ملكا للمشتري في الزمان المتخلّل بين البيع و الأخذ بالخيار.

ففي موثّقة إسحاق بن عمار، قال: «حدّثني من سمع أبا عبد اللّه عليه السّلام و سأله رجل و أنا عنده، فقال: رجل مسلم احتاج الى بيع داره، فجاء إلى أخيه، فقال له:

أبيعك داري هذه، و تكون لك أحبّ إليّ من أن تكون لغيرك، على أن تشترط لي إن أنا جئتك بثمنها إلى سنة أن تردّ عليّ؟ فقال: لا بأس بهذا، إن جاء بثمنها إلى سنة ردّها عليه، قلت: فإنّها كانت فيها غلّة كثيرة فأخذ الغلّة، لمن تكون الغلة؟ فقال: الغلّة للمشتري، ألا ترى أنّها لو احترقت لكانت من ماله» «1».

و في رواية معاوية بن ميسرة: «قال: سمعت أبا الجارود يسأل أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل باع دارا له من رجل، و كان بينه و بين الرجل الذي اشترى منه الدار حاصر، فشرط أنّك إن أتيتني بمالي ما بين ثلاث سنين فالدار دارك، فأتاه بماله، قال:

له شرطه. قال له أبو الجارود: فإنّ ذلك الرجل قد أصاب في ذلك المال في ثلاث سنين، قال: هو ماله. و قال أبو عبد اللّه عليه السّلام: أ رأيت لو أنّ الدار احترقت من مال من كانت؟ تكون الدار دار المشتري» «2».

و تقريب دلالتهما على مدّعى ابن حمزة قدّس سرّه هو: أنّ الامام عليه السّلام حكم بدخول منافع الدار- في مدّة الخيار- في ملك المشتري المستوفي لها، و لا يكون ضامنا لعوضها للبائع بعد فسخ العقد. و الوجه في عدم ضمانها هو ضمانه لنفس المبيع و بذل الثمن بإزائه، و هذا المطلب هو مفاد حديث «الخراج بالضمان».

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 12، ص 355، الباب 8 من أبواب الخيار، الحديث 1، و المراد بالحاصر هو الجدار.

(2) المصدر، الحديث 3

ص: 225

لو أحرقت كانت من مال المشتري» [1].

و نحوه في الرهن (1) و غيره (2).

______________________________

(1) كموثق إسحاق بن عمّار، قال: «قلت لأبي إبراهيم عليه السّلام: الرّجل يرهن الغلام و الدار فتصيبه الآفة، على من يكون؟ قال عليه السّلام: على مولاه، ثم قال: أ رأيت لو قتل قتيلا على من يكون؟ قلت: هو في عنق العبد. قال عليه السّلام: ألا ترى فلم يذهب مال هذا، ثم قال: أ رأيت لو كان ثمنه مائة دينار فزاد و بلغ مأتي دينار لمن كان يكون؟

قلت: لمولاه، قال عليه السّلام: كذلك يكون عليه ما يكون له» «1».

(2) لعلّ مراده قدّس سرّه ما ورد في باب الإجارة من أنّه يجوز لمن استأجر أرضا أن يؤجرها بأكثر ممّا استأجرها بشرط أن تكون الأجرة الثانية مغايرة للأجرة الاولى في الجنس، أو أن يحدث في الأرض ما يقابل التفاوت بأن يحفر فيها نهرا و نحو ذلك.

فيقال في تقريب دلالتها على مدّعى ابن حمزة: إنّ المستأجر الأوّل لمّا ضمن الأجرة للمالك أو للسلطان أو لمن بيده أمر الأرض كانت الفائدة الحاصلة بالإجارة الثانية عائدة له، لا لمالك الأرض.

______________________________

[1] الظاهر عدم ارتباطهما بهذا المعنى أي كون ضامن العين مالكا لخراجها لأجل ضمان العين. بل هي في مقام بيان كون العين في مدة الخيار ملكا للمشتري، و أنّ ملكيّة المنفعة لقاعدة تبعيّتها في الملكيّة للعين.

و بعبارة أخرى: قاعدة تبعية المنافع للعين في الملكيّة سارية في جميع موارد ملكيّة العين مطلقا و إن لم يكن ضمان للعين بإزاء مال كالمجّانيّات من الهبة و نحوها، فإنّ ملكيّة العين مطلقا تقتضي ملكيّة المنفعة.

فليس المقصود سببيّة ضمان العين لملك المنفعة و خراجها. و لا قاعدة «من له الغنم فعليه الغرم» فالأخبار المشار إليها أجنبيّة عن مدّعى ابن حمزة.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 13، ص 126، الباب 5 من أبواب الرهن، الحديث 6

ص: 226

و فيه (1): أنّ هذا الضمان ليس هو ما أقدم عليه المتبايعان حتى يكون

______________________________

ففي معتبرة إسماعيل بن الفضل الهاشمي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «سألته عن الرّجل استأجر من السلطان من أرض الخراج بدراهم مسمّاة أو بطعام مسمّى، ثم آجرها، و شرط لمن يزرعها أن يقاسمه النصف أو أقلّ من ذلك أو أكثر، و له في الأرض بعد ذلك فضل، أ يصلح له ذلك؟ قال: نعم إذا حفر لهم نهرا أو عمل لهم شيئا يعينهم بذلك فله ذلك» الحديث «1».

هذا ما يتعلّق بالجهة الثانية و هي تأييد مقالة ابن حمزة الطوسي أعلى اللّه مقامه.

(1) هذا شروع في الجهة الثالثة مما يتعلّق بكلام ابن حمزة، و هو المناقشة فيه، و المذكور في المتن وجوه ثلاثة من الإيراد، أفاد أوّلها المصنف، ثم تعرّض للوجهين الآخرين و ردّهما.

أمّا مناقشة المصنف في كلام ابن حمزة فتوضيحها: أنّه قد تقدم (في ص 116) الإيراد على استدلال شيخ الطائفة بالإقدام على الضمان في البيع الفاسد بما محصّله: أنّ ما أقدما عليه من العوض المسمّى لم يسلم لهما، و لم يقدما على البدل الواقعي حتى يضمناه. و كذلك يقال في المقام، حيث إنّ ضمان المقبوض بالعقد الفاسد ضمان قهريّ شرعيّ، و ليس ضمانا اختياريّا للمتبايعين حتى يستلزم ملكيّة المنافع لضامن العين.

و المفروض أنّ الضمان الموجب لملكيّة المنافع هو الضمان المعاوضيّ الذي أقدم عليه المتعاقدان و أمضاه الشارع.

و بالجملة: الضمان المستلزم لملكيّة الخراج هو الضمان المقيّد بقيد الاقدام و الإمضاء، دون الضمان القهريّ الذي يكون من باب الغرامة المعبّر عنها بالضمان الواقعيّ، و المفروض أنّ الضمان في المقبوض بالعقد الفاسد ليس من الضمان المعاوضيّ الاختياريّ الذي أقدم عليه المتعاقدان و أمضاه الشارع، بل من الضمان القهريّ الذي لا يوجب ملكيّة المنافع.

______________________________

(1) وسائل الشيعة ج 13، ص 261، الباب 21 من أحكام الإجارة، الحديث 3

ص: 227

الخراج بإزائه (1)، و إنّما هو أمر قهريّ حكم به الشارع كما حكم (2) بضمان المقبوض بالسّوم و المغصوب. فالمراد بالضمان (3) الذي بإزائه الخراج التزام (4) الشي ء على نفسه و تقبّله له مع إمضاء الشارع له [1].

و ربّما ينتقض ما ذكرنا (5) في معنى الرواية بالعارية المضمونة،

______________________________

(1) بمقتضى «الخراج بالضمان» وجه عدم الاقدام على ضمان المبيع فاسدا هو: أنّه مضمون بالبدل الواقعيّ مع أنّ المقدم عليه ضمان جعليّ.

(2) بإطلاق «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي».

(3) يعني: في حديث: «الخراج بالضمان» و غرضه قدّس سرّه- بعد أن نفى كون ضمان المقبوض بالعقد الفاسد من الضمان المعاوضيّ الاختياريّ الممضى شرعا- أنّ المراد بالضمان الموجب لملكية المنافع هو معناه المصدريّ أي التزام الشي ء على نفسه و تقبّله له، مع إمضاء الشارع له. و الضمان بهذا المعنى مفقود في المقبوض بالعقد الفاسد، فلا يكون ضمان العين فيه موجبا لملكيّة المنافع حتى لا يضمنها.

(4) خبر قوله: «فالمراد».

(5) من كون الضمان في الحديث هو الضمان الاختياريّ الممضى شرعا الذي نبّه عليه بقوله: «فالمراد بالضمان الذي بإزائه الخراج ..» دون الضمان القهري الجاري في المقبوض بالبيع الفاسد.

و توضيح النقض الوارد على إرادة الضمان الاقداميّ الاختياريّ هو: أنّ المستعير إذا أقدم على ضمان العارية- بأن شرطه المعير عليه- و أمضاه الشارع لم يوجب هذا الإقدام مالكيّة المستعير لمنافعها، لما تقرّر عندهم من أنّه لا يملك منافع العارية، و إنّما يملك الانتفاع الذي عيّنه المالك له. و بهذا يشكل جعل مدلول الحديث

______________________________

[1] لكنه لا قرينة عليه، فيحتمل أن يراد به اسم المصدر، يعني كونه في العهدة، كما يحتمل إرادة معان أخر منه سيأتي بيانها.

ص: 228

حيث إنّه (1) أقدم على ضمانها، مع أنّ خراجها ليس له [1] لعدم تملّكه للمنفعة، و إنّما تملّك الانتفاع الذي عيّنه المالك (2)، فتأمّل (3).

______________________________

مخصوصا بالضمان الاقداميّ الممضى شرعا، فإنّ الشارع الممضى للعارية المضمونة لم يحكم بمالكيّة المستعير لخراجها.

(1) أي: أنّ المستعير أقدم على ضمان العين و لم يتملّك الخراج.

(2) كما في الشرائع، حيث قال: «و يقع بكل لفظ يشتمل على الاذن في الانتفاع» و قال أيضا: «و لا يجوز إعارة العين المستعارة إلّا بإذن المالك، و لا إجارتها، لأنّ المنافع ليست مملوكة للمستعير و إن كان استيفاؤها» «1».

(3) لعلّه إشارة إلى كفاية جواز استيفاء الخراج- بلا ضمان له مع ضمان العين- في صدق «الخراج بالضمان» إذ حاصل المعنى حينئذ: أنّ ضمان العين رافع لضمان المنافع، سواء صارت ملكا لضامن العين أم لا.

أو إلى: فقدان تملّك الانتفاع في العارية أيضا، بل تباح المنافع له بإذن مالك العين، فكأنّ معناه: أنّ ضمان العين يمنع عن ضمان المنافع و إن لم تصر مملوكة لضمان العين، فلا ينتقض- إرادة الضمان الاختياريّ- بالعارية.

أو إلى: أنّ معنى «الخراج بالضمان» هو كون الخراج في مقابل ضمان العين بعنوان كونها ملكه في حال الانتفاع بالعين، و من المعلوم أنّ العارية المضمونة ليست كذلك، لأنّها لم تضمن بعنوان كون العين ملكا للمستعير، فلا نقض.

______________________________

[1] المعروف في العارية أنّها إباحة الانتفاع بمنافع ملك الغير مجّانا مع بقاء المنفعة على ملك مالك العين، نظير إباحة الطعام للضيف و نثار الأعراس. قال في التذكرة: «ليس للمستعير أن يعير». و قال في وجهه: «إنّه غير مالك للمنفعة، و لهذا

______________________________

(1) شرائع الإسلام، ج 2، ص 171 و 173

ص: 229

و الحاصل (1): أنّ دلالة الرواية لا تقصر عن سندها في الوهن، فلا يترك

______________________________

(1) هذا ملخّص ما أورد به المصنف على ابن حمزة قدّس سرّهما النافي لضمان المنافع المستوفاة مستدلّا بالحديث النبويّ. و محصّل الكلام: أنّ الحديث موهون سندا و دلالة. أمّا سندا فلأنّه مرويّ بطرقنا مرسلا، و لا عبرة بالمراسيل ما لم تنجبر بعمل المشهور، و قد عرفت إعراض المشهور عن المدلول الذي استظهره ابن حمزة، بل ادّعى الإجماع على ضمان المنافع المستوفاة. و هذا الحديث و إن روي مسندا بطرق العامّة لكنّه مرميّ بضعف بعض رجاله كما سيأتي في التعليقة.

و أمّا دلالة فلأنّ محتملات الحديث كثيرة، و لا معيّن لما استظهره ابن حمزة منه، و يكفي في ردّه ما أفاده المصنف من اختصاصه بموارد الاقدام المضمّن الممضى شرعا.

و عليه فلا معارض لما يدلّ من القواعد الجارية في ضمان مطلق الأموال

______________________________

لا يجوز أن يؤجر» «1».

و يحتمل- كما قيل:- أن تكون العارية تمليك المنفعة مجّانا، كالهبة التي هي تمليك العين مجّانا، كما أنّ الإجارة تمليك المنفعة بعوض، في مقابل البيع الذي هو تمليك العين بعوض. ففي التذكرة في مقام الاستدلال على مشروعيّة العارية ما لفظه:

«أما الإجماع فلا خلاف بين علماء الأمصار في جميع الأعصار في جوازها و الترغيب فيها. و لأنّه لمّا جازت هبة الأعيان جازت هبة المنافع، و لذلك صحّت الوصيّة بالأعيان و المنافع جميعا» «2» و هو صريح في كون العارية من هبة المنافع.

لا يقال: إنّه على هذا يجوز للمستعير إجارة العين المستعارة، مع أنّ من المسلّم عدم جوازها.

فإنّه يقال: إنّ عدم جواز إجارتها إنّما هو لأجل شرط انتفاع المستعير بنفسه، و لو شرطا ضمنيّا مبنيّا عليه عقد العارية.

______________________________

(1) تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 209، السطر 14

(2) المصدر، السطر 27

ص: 230

لأجلها قاعدة ضمان مال المسلم و احترامه و عدم حلّه (1) إلّا عن طيب النفس.

و ربّما يردّ هذا القول (2)

______________________________

- سواء أ كانت أعيانا أم منافع- كقاعدة الاحترام.

(1) هذا عطف تفسير للاحترام، و ليس دليلا آخر على ضمان مال المسلم.

(2) أي: قول ابن حمزة قدّس سرّه بعدم ضمان المنافع المستوفاة، و يستفاد هذا الرّدّ من العلّامة و غيره حيث استدلّوا على ضمان منافع المبيع فاسدا بالروايات المتقدّمة في الأمر الأوّل- و هو ضمان المقبوض بالبيع الفاسد- المتضمنة لحكم الامام عليه السّلام بضمان منافع الأمة المسروقة. قال السيد العاملي قدّس سرّه في بيع الفضولي: «إذا لم يجز المالك رجع في عين ماله و نمائه متصلا أو منفصلا، و عوض منافعه المستوفاة و غيرها .. و في رواياتهم ما يدل عليه ..» «1». و قال في موضع آخر: «و يرجع به- بالمبيع فاسدا- و بزوائده متّصلة كالسمن و منفصلة كالولد، و بمنافعه المستوفاة و غيرها كما في المبسوط و غيره، و المخالف ابن حمزة» «2».

و حاصل الرّدّ: أنّ الجارية المسروقة كما تكون بنفسها مضمونة على المشتري الجاهل بالحال. كذلك تكون منافعها من الولد و الخدمة و اللبن مضمونة عليه.

و لو كان ضمان العين- في البيع الفاسد- موجبا لحلّيّة المنافع للمشتري لم يكن وجه لحكم الشارع بضمان نماءاتها.

و عليه فضمان المنافع مناف لما استظهره ابن حمزة من حديث «الخراج بالضمان» فلا بدّ من حمله- بعد فرض اعتباره سندا- على البيع الصحيح كما صنعه العلّامة «3» قدّس سرّه، هذا تقريب الرّدّ على ابن حمزة، و ستأتي خدشة المصنف فيه.

________________________________________

(1) مفتاح الكرامة، ج 4، ص 198

(2) مفتاح الكرامة، ج 4، ص 169

(3) مختلف الشيعة، ج 5، ص 319

ص: 231

بما ورد (1) في شراء الجارية المسروقة: من ضمان قيمة الولد (2) و عوض اللبن، بل عوض كلّ ما انتفع.

و فيه (3): أنّ الكلام في البيع الفاسد الحاصل بين مالكي العوضين (4) من

______________________________

(1) كخبر زرارة، قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: رجل اشترى جارية من سوق المسلمين، فخرج بها إلى أرضه، فولدت منه أولادا، ثم أتاها من يزعم أنّها له، و أقام على ذلك البيّنة. قال: يقبض ولده، و يدفع إليه الجارية، و يعوّضه في قيمة ما أصاب من لبنها و خدمتها» «1».

(2) لا يخفى أنّ ضمان قيمة الولد و اللبن و سائر المنافع لم يرد في رواية واحدة، بل تضمّنتها نصوص متفرقة، ففي صحيحة جميل «و يدفع إليه المبتاع- و هو المشتري- قيمة الولد» و في رواية زرارة المتقدّمة ضمان عوض اللبن و الخدمة، و في خبر آخر ضمان كل ما انتفع، فمقصود الرّادّ على ابن حمزة ورود ضمان هذه في الأخبار المتفرّقة.

(3) هذه مناقشة المصنّف قدّس سرّه في التمسك بهذه الروايات لردّ ابن حمزة. و حاصل المناقشة: أنّ مورد الأخبار المتقدّمة أجنبيّ عن مسألة ضمان المقبوض بالعقد الفاسد، و عدمه، لأنّ الكلام بين ابن حمزة و بين المشهور إنّما هو في المقبوض بالعقد الفاسد، من غير جهة الغصب، كما يدلّ عليه قوله في ذيل عبارته في الوسيلة: «فإن غصب إنسان أو سرق مال غيره .. الى قوله: و إن لم يكن عارفا كان له الرجوع عليه بالثمن و بما غرم للمالك» حيث إنّه يدلّ على غرامته للمالك غير الثمن من عوض المنافع، و لا وجه له إلّا ضمانها للمالك.

(4) و هذا أجنبيّ عن أخبار ضمان منافع الجارية المسروقة، إذ ليس بائعها مالكها، بل هو غاصب، و لا ملازمة في الضمان بين منافع المغصوب المبيع، و بين منافع

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 14، ص 592، الباب 88 من أبواب نكاح العبيد و الإماء، الحديث 4 و نحوه الحديث 2

ص: 232

جهة (1) أنّ مالك العين جعل خراجها له (2) بإزاء ضمانها بالثمن، لا (3) ما كان فساده من جهة التصرّف في مال الغير [1].

______________________________

المبيع فاسدا لاختلال شرط صحّته.

(1) متعلّق ب «الكلام» يعني: أنّ وجه البحث في مسألة ضمان منافع المقبوض بالبيع الفاسد هو: أنّ البائع أقدم على جعل منافع المبيع ملكا للمشتري في قبال الثمن، فإمضاء هذا الاقدام و عدم إمضائه غير مرتبط بضمان نماء الجارية المسروقة التي يكون ضمانها من جهة الغصب.

(2) أي: للمشتري، في قبال الثمن الذي يدفعه إلى البائع.

(3) معطوف على «جهة» يعني: ليس كلامنا في ضمان المقبوض بالعقد الفاسد شاملا لمطلق موارد الفساد حتى من ناحية مغصوبيّة العوضين أو أحدهما، حتى نستدلّ على ضمان المنافع بنصوص الجارية المسروقة، بل محلّ الكلام فساد العقد من غير ناحية الغصب، بأن كان العوضان مملوكين.

______________________________

[1] قد يشكل هذا الجواب بمنافاته لما تقدّم منه من الاستدلال بفحوى أخبار ضمان منفعة الجارية المسروقة على ضمان نفس الجارية لو تلفت بيد المشتري.

وجه المنافاة: أنّ الاستدلال بالفحوى منوط باتّحاد المقبوض بالعقد الفاسد و المغصوب حكما، سواء أ كان منشأ فساد العقد اختلال شرط الصيغة أو العوضين أو المتعاملين، كما أنّ إطلاق عنوان المسألة شامل لجميع مناشئ الفساد. و من المعلوم أنّ ما أفاده هنا من قوله: «لا ما كان فساده من جهة التصرّف في مال الغير» يقتضي اختصاص مدلول هذه الأخبار بما كان منشأ بطلان العقد عدم تملّك العوضين خاصّة، و معه كيف يتّجه الاستدلال بفحواها على ضمان المقبوض بالعقد الفاسد مطلقا؟ و جعلها في عداد حديث اليد و غيره ممّا يدل على ضمان المبيع بالبيع الفاسد؟

ص: 233

و أضعف من ذلك (1) ردّه بصحيحة أبي ولّاد المتضمنة لضمان منفعة

______________________________

(1) المشار إليه هو ردّ قول ابن حمزة بنصوص ضمان منافع الجارية المسروقة.

و هذا إشارة إلى وجه آخر لردّ مقالة ابن حمزة قدّس سرّه. و توضيحه: أنّه ورد في صحيحة أبي ولّاد الحناط السؤال عن اكتراء بغل من الكوفة إلى مسافة معيّنة- و هي قصر بني هبيرة- لاستيفاء دين من غريم، فلمّا خرج من الكوفة و وصل إلى قنطرتها أخبر بخروج الغريم إلى مكان آخر، و هو النيل، فتابعه أبو ولّاد إلى أن ظفر به ببغداد، و فرغ ممّا بينه و بينه، و رجع إلى الكوفة، و قد طال سفره من مبدئه إلى منتهاه خمسة عشر يوما، و هي أزيد بكثير من المدّة المتعارفة للسير من الكوفة إلى قصر بني هبيرة و الرجوع منه إلى الكوفة. فأراد أبو ولّاد التحلّل من المكاري ببذل اجرة أخرى زائدة على الأجرة المعيّنة أوّلا، فلم يرض بها صاحب البغل، فتراضيا بالترافع إلى قاضي الجور، فحكم ببراءة ذمّة أبي ولّاد من الأجرة الزائدة، مستدلّا بحديث الخراج بالضمان، فاسترجع صاحب البغل من هذا القضاء الجائر.

إلى أن تشرّف أبو ولّاد للحجّ و زار الامام الهمام أبا عبد اللّه جعفر بن محمّد الصادق صلوات اللّه و سلامه عليه و على آبائه و أبنائه الطاهرين، و قصّ عليه قصّته، فقال عليه السّلام: «في مثل هذا القضاء و شبهه تحبس السماء ماءها و تمنع الأرض بركاتها» و حكم على أبي ولّاد بضمانه لاجرة البغل في جميع المدّة التي خرج به من الكوفة حتى عوده إليها، لأنّه استوفى منفعته بإجارة فاسدة، لإخلاله بالشرط، فصار البغل مغصوبا، فيضمنه كما يضمن ما استوفى من منافعه.

و عليه تكون هذه الصحيحة ردّا على ابن حمزة القائل بأنّ ضمان العين لا يجتمع مع ضمان منافعها، هذا.

و ناقش المصنّف قدّس سرّه في هذا الرّدّ مقتصرا على قوله: «و أضعف منه ذلك» وجه الأضعفيّة: أنّه ليس في الغصب- الذي هو مورد صحيحة أبي ولّاد- عقد فاسد، بخلاف ما قبلها، فإنّ فيه عقدا بين المشتري و غير المالك، و من المعلوم أنّ الغصب

ص: 234

المغصوب المستوفاة (1)، ردّا على أبي حنيفة القائل بأنّه إذا تحقّق ضمان العين- و لو بالغصب- سقط كراها، كما يظهر (2) من تلك الصحيحة.

نعم (3) لو كان القول المذكور موافقا لقول أبي حنيفة في إطلاق (4) القول بأنّ الخراج بالضمان انتهضت الصحيحة و ما قبلها (5) ردّا عليه.

هذا كله في المنفعة المستوفاة.

______________________________

أجنبيّ عن العقد الفاسد الذي هو مورد كلام ابن حمزة، إذ الغصب خال عن العقد.

(1) صفة للمنفعة، و المراد بالمنفعة المستوفاة في هذه الصحيحة هو الركوب على الدابّة و السّير بها.

(2) يعني: كما يظهر قول أبي حنيفة- بسقوط ضمان الأجرة بسبب ضمان العين- من تلك الصحيحة، و سيأتي متن صحيحة أبي ولّاد إن شاء اللّه تعالى في (ص 482 إلى 488).

(3) استدراك على عدم كون الصحيحة ردّا على ابن حمزة، و حاصله: أنّ الصحيحة تنهض للردّ على ابن حمزة إذا كان قائلا بإطلاق «الخراج بالضمان» بحيث يشمل الغصب كما يقول به أبو حنيفة. و أمّا إذا لم يقل بذلك، و كان قائلا باختصاص «الخراج بالضمان» بالعقود المعاوضيّة و عدم شموله للغصب لم تنهض الصحيحة للرّدّ عليه.

(4) المقصود من إطلاق «الخراج بالضمان» أنّ كلّ مورد تحقّق فيه ضمان العين كان منفعته مجّانا و بلا عوض، سواء أ كان بالعقد الصحيح كما يقول به أصحابنا- عدا ابن حمزة- أم أعمّ منه و من العقد الفاسد كما هو رأي ابن حمزة، أم أعمّ منهما و من الأعيان المغصوبة كما يقول به أبو حنيفة، لعدم تضمينه أبا ولّاد عوض انتفاعه بالبغل الذي صار مغصوبا بيده من قنطرة الكوفة إلى النيل، ثمّ إلى بغداد، ثمّ إلى الكوفة.

(5) و هو نصوص الجارية المسروقة، فإنّها أيضا صالحة لردّ مقالة أبي حنيفة، لما تقدم من صراحتها في ضمان اللبن و الخدمة و سائر منافعها. فكما تكون نفس الجارية مضمونة فكذا نماؤها، و هذا معارض بالتباين لما استفاده أبو حنيفة من

ص: 235

..........

______________________________

حديث «الخراج بالضمان» [1].

هذا ما يتعلّق بتوضيح المتن في ردّ استدلال ابن حمزة بالحديث النبويّ، و بقيت مباحث أخرى تأتي في التعليقة إن شاء اللّه تعالى.

______________________________

[1] و ربّما ينتقض قاعدة «الخراج بالضمان» بالمنافع التي تملك بالإرث تبعا للأعيان، أو بالأصالة، حيث إنّها ليست بسبب ضمان العين و تعهّدها ببذل مال بإزائها.

و فيه: أنّ قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «الخراج بالضمان» ليس في مقام حصر سببيّة ضمان الأعيان لملكيّة المنافع، بل في مقام نفي الضمان عن المنافع فيما إذا حصل تعهّد ببذل عوض بإزاء العين. فكأنّه قيل: كلّ من ضمن عينا ملك منافعها، و هو لا يدلّ على تسبّب ملكيّة المنافع عن ملكيّة العين على وجه الحصر، فيمكن أن تكون ملكية المنافع بسبب آخر.

و هذا نظير أن يقال: «البيع سبب للنقل و الانتقال» و هو لا ينافي سببيّة الصلح و الهبة مثلا لهما، و لا ينفي سببيّة غير الضمان لملكيّة المنافع، لأنّ «الخراج بالضمان» قضية لقبيّة لا مفهوم لها، فلا تدلّ على الحصر أصلا.

ثمّ إنّه لا بأس بعطف عنان البحث إلى النبويّ «الخراج بالضمان» سندا و دلالة، فنقول و به نستعين و بوليّه صلوات اللّه و سلامه عليه و على آبائه الطاهرين و عجّل فرجه الشريف نتوسّل و نستجير: ينبغي البحث في مقامين، أحدهما: في السند، و الآخر في الدلالة.

أمّا المقام الأوّل فمحصّله: أنّه لم يرو هذا الحديث في جوامعنا الروائيّة، و إنّما روي مرسلا في بعض الكتب الفقهية كالخلاف و المبسوط و الوسيلة و السرائر و غيرها، فالاعتماد عليه منوط بإحراز عمل المشهور به.

ص: 236

______________________________

نعم روي بسندين في كتب العامّة، و اختلفوا في صحّة كلا الطريقين، و روايتهم له تارة بعنوان قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «الخراج بالضمان» أو «قضى بالخراج الضمان» و أخرى مع ذكر السبب. فعن السيوطي: «القاعدة الحادية عشر، قال: الخراج بالضمان حديث صحيح أخرجه الشافعي و أحمد و أبو داود و الترمذي و النسائي و ابن ماجة و ابن حيّان من حديث عائشة. و في بعض طرقه ذكر السبب، و هو: أنّ رجلا ابتاع عبدا فأقام عنده ما شاء اللّه أن يقيم، ثمّ وجد به عيبا، فخاصمه إلى النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم، فردّه عليه، فقال الرجل: يا رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: قد استعمل غلامي، فقال: الخراج بالضمان» «1».

و السند الأوّل هو ما عن سنن ابن ماجة «بالإسناد عن مسلم بن خالد الزنجي عن هشام بن عروة عن أبيه عن عائشة: إن رجلا اشترى عبدا .. إلخ». و السند الثاني: «مخلّد بن خفاف عن هشام بن عروة عن أبيه .. إلخ».

و اختلفوا في صحّة الطريقين، فعن تاج العروس نقل تصحيح جماعة. و عن ابن حزم: «لا يصح حديث الخراج بالضمان، لانفراد مخلّد بن خفاف و مسلم بن خالد الزنجي به» و عن الزبيدي: «ضعّف البخاري حديث مخلّد بن خفاف».

و أمّا السند الآخر فعن الحاكم تصحيحه، إلّا أنه حكي عن الذهبي: «اختلاف كلام ابن معين فيه، فتارة يقول: لا بأس به. و أخرى: إنّه ثقة. و ثالثة: إنّه ضعيف. و عند السّاجي:

كثير الغلط، و يرمى بالقدر».

فالمتحصّل من كلماتهم بعد التتبّع فيها: أنّ هذا الحديث ليس ممّا اتفق الكلّ على صحّته، بل اعتباره عند العامّة مورد الخلاف. هذا ما يرجع إلى سنده الذي لا يحصل

______________________________

(1) الأشباه و النظائر، ص 121، نقلا عن هامش تقريرات السيد المحقق الخويي، محاضرات في الفقه الجعفري، ج 2، ص 171 و 172

ص: 237

______________________________

الوثوق بصدوره عنه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم.

و أمّا من ناحية عملهم به فالعاملون به كثيرون من المذاهب الأربعة، إلّا أنّه لمّا لم يكن جدوى في وثوقهم به عندنا، فالأولى الاقتصار على ذكر من عمل به من فقهائنا الأبرار رضوان اللّه تعالى عليهم. و إن شئت الوقوف على أقول العامة و عملهم بالحديث فراجع ما تتبّعه العلّامة السيد المقرم في تعليقه على تقريرات السيد الخويي قدّس سرّهما «1».

و أمّا الإمامية أعلى اللّه كلمتهم فقد أسنده شيخ الطائفة قدّس سرّه إليه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم في الخلاف و المبسوط.

فقال في الخلاف: «إذا اشترى جارية حاملا، فولدت في ملك المشتري عبدا مملوكا، ثم وجد بالأمّ عيبا، فإنّه يردّ الامّ دون الولد، و للشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه، و الثاني: له أن يردّهما معا، لأنّه لا يجوز أن يفرّق بين الأمّ و الولد فيما دون سبع سنين. و الأوّل أصحّ عندهم. دليلنا: عموم قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: الخراج بالضمان» «2».

و قال في المبسوط: «فصل في أنّ الخراج بالضمان: إذا كان لرجل مال فيه عيب فأراد بيعه وجب عليه أن يبيّن للمشتري عيبه، و لا يكتمه، أو يتبرّء إليه من العيوب.

و الأوّل أحوط. فإن لم يبيّنه و اشتراه إنسان فوجد به عيبا كان المشتري بالخيار إن شاء رضي، و إن شاء ردّه بالعيب و استرجع الثمن. فإن اختار فسخ البيع و ردّ المبيع نظر، فإن لم يكن حصل من جهة المبيع نماء ردّه و استرجع ثمنه، و إن كان قد حصل نماء و فائدة فلا يخلو من أن يكون كسبا من جهته أو نتاجا و ثمرة. فإن كان كسبا مثل أن يكتسب بعمله

______________________________

(1) محاضرات في الفقه الجعفري، ج 2، ص 169 الى 174

(2) الخلاف، ج 3، ص 108، المسألة: 176 من كتاب البيع.

ص: 238

______________________________

أو تجارته أو يوهب له أو يصطاد شيئا أو يحتطب أو يحتش، فإنّه يردّ المعيب و لا يردّ الكسب بلا خلاف، لقوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «الخراج بالضمان. فالخراج اسم للغلّة و الفائدة التي تحصل من جهة المبيع» إلى أن قال: «و قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: الخراج بالضمان معناه: أنّ الخراج أن يكون المال يتلف من ملكه، و لمّا كان المبيع يتلف من ملك المشتري، لأنّ الضمان انتقل إليه بالقبض كان الخراج له» «1».

و استند قدّس سرّه الى هذا الحديث في بيع المصرّاة، فقال: «و لا يردّ اللبن الحادث، لأنّ النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم قضى أنّ الخراج بالضمان» «2».

و قال في السرائر في عدم ضمان العين المرهونة: «و يحتجّ على المخالف بقوله عليه السّلام: الخراج بالضمان، و خراجه إذا كان للراهن بلا خلاف، وجب أن يكون من ضمانه» «3».

و قال العلّامة في المختلف- بعد نقل كلام ابن حمزة في الوسيلة- ما لفظه:

«و المعتمد أنّ النماء للبائع، لأنّ الملك باق عليه، و النماء يتبع الملك. و قوله عليه السّلام:

الخراج بالضمان محمول على الصحيح، و إلّا لكان الغاصب مالكا للمنافع، لدخول الأصل تحت ضمانه» «4».

و ظاهر العبارتين اعتمادها على الحديث. و لو كان في سنده غمز لكان المناسب التخلّف منه بطرحه كلّيّة، لا بحمله على العقد الصحيح.

نعم يحتمل في كلام ابن إدريس إيراده احتجاجا على المخالفين لا استنادا، و إن

______________________________

(1) المبسوط في فقه الإمامية، ج 2، ص 126

(2) المصدر، ص 125

(3) السرائر الحاوي، ج 2، ص 420

(4) مختلف الشيعة، ج 5، ص 319

ص: 239

______________________________

أمكن التخلّص عن هذا الاحتمال بمخالفته للظاهر، و لو كان الغرض الاحتجاج عليه بما هو مسلّم عندهم كان الأولى أن يقول: «و يحتج على المخالف بما يرويه عنه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم» مع أنّه قدّس سرّه أسنده إليه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم. و قد تقدم نظيره في حديث «على اليد».

نعم يشكل تعليل العلّامة: «و إلّا لكان الغاصب مالكا للمنافع ..» بعدم صلاحيّة هذا الوجه لأن يكون منشأ لحمل «الخراج بالضمان» على خصوص الصحيح، ضرورة قابليّة عمومه للتخصيص بأدلّة الغصب كصحيحة أبي ولّاد.

و قال في الجواهر: «المشهور نقلا و تحصيلا- بل في ظاهر التذكرة الإجماع- على أنّ المبيع يملكه المشتري في زمن الخيار بالعقد» إلى أن قال: «و قيل به و بانقضاء مدة الخيار» و استدلّ عليه بأمور، إلى أن قال: «و النبويّ الخراج بالضمان الذي معناه أنّ الربح في مقابلة الخسران، فإنّ الخراج اسم للفائدة الحاصلة في المبيع، و المراد أنّها للمشتري، كما أنّ الضرر الحاصل بالتلف عليه، فهو دالّ على المطلوب، و إن كان مورد الحديث خيار العيب» «1».

أقول: الغرض ممّا ذكرناه من سند الحديث و عمل الفقهاء به من العامّة- كما حكي- و بعض الخاصّة هو: أنّه هل يوجب ذلك السند و العمل وثوقا بصدور الحديث حتى يصحّ الركون إليه و الاعتماد عليه أم لا؟ فإن حصل ذلك وصلت النوبة إلى البحث عن معنى الحديث.

و قد حكي عن شيخ الشريعة الأصفهاني قدّس سرّه: «انّا تتبعنا غاية التتبّع فلم نجدها في كتب الإمامية رضوان اللّه تعالى عليهم صحاحها و غير صحاحها، بل وجدناه في كتب العامّة بطرق متعدّدة في موارد عديدة». و لعلّ غرضه قدّس سرّه عدم الظفر به مسندا في جوامعنا

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 23، ص 78

ص: 240

______________________________

الروائيّة، و إلّا فقد عرفت روايته مرسلا عنه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم، بل نسبه شيخ الطائفة إلى النبيّ جازما، و لم يقل: «و روي عنه». هذا بعض الكلام في المقام الأوّل.

و أمّا المقام الثاني و هو الدلالة فلنذكر كلام بعض اللغويّين في معنى الخراج و الضمان، ثمّ ما يحتمل في مفاد الحديث.

أمّا الخراج ففي مفردات الراغب: «و الخراج مختص في الغالب بالضريبة على الأرض، و قيل: العبد يؤدّي خرجه أي غلّته، و الرّعيّة تؤدّي إلى الأمير الخراج» «1».

و قال ابن منظور: «و قال الزجّاج: و الخراج اسم لما يخرج، و الخراج غلّة العبد و الأمة، و الخرج و الخراج الاتاوة، تؤخذ من أموال الناس» ثم قال: «و أما الخراج الذي وظّفه عمر على السواد و أرض الفي ء، فإنّ معناه الغلّة أيضا .. و لذلك يسمّى خراجا يؤدونها كل سنة .. و قيل للجزية التي ضربت على رقاب أهل الذمة: خراج، لأنّه كالغلّة الواجبة عليهم. ابن الأعرابي: الخرج على الرؤوس، و الخراج على الأرضين» «2».

و قال العلّامة الطريحي قدّس سرّه: «الخرج و الخراج- بفتح المعجمة فيهما- ما يحصل من غلّة الأرض. و قيل: يقع اسم الخراج على الضريبة و الفي ء و الجزية و الغلّة، و منه خراج العراقين» «3».

و قال ابن الأثير: «الخراج بالضمان يريد ما يحصل من غلّة العين المبتاعة عبدا كان أو أمة أو ملكا. و ذلك أن يشتريه فيستغلّه زمانا» إلى أن قال: «و يكون للمشتري ما استغلّه، لأنّ المبيع لو تلف في يده لكان من ضمانه، و لم يكن على البائع شي ء. و الباء في (بالضمان) متعلّقة بمحذوف، تقديره: الخراج مستحقّ بسبب الضمان» «4».

______________________________

(1) مفردات ألفاظ القرآن الكريم، ص 145

(2) لسان العرب، ج 2، ص 251 و 252

(3) مجمع البحرين، ج 2، ص 294

(4) النهاية، ج 1، ص 321

ص: 241

______________________________

هذا ما يتعلّق بمعنى كلمة الخراج.

و أمّا الضمان فهو التكفّل بالشي ء. قال في المجمع: «و ضمنت الشي ء ضمانا كفلت به، فأنا ضامن و ضمين، و ضمنت المال التزمته» «1» و نحوه ما في الصحاح و المصباح «2».

و هذا المعنى ما يساعده العرف العام، فإنّ الضمان العرفي هو كون مال الغير في العهدة، سواء أ كان سببه اختياريّا كقبول شرط ضمان العين المستأجرة أو عارية غير الذهب و الفضة، أم قهريّا كإتلاف مال الغير غفلة أو في حال النوم.

و أمّا ضمان الشخص لمال نفسه فلا معنى له، و ليس ذلك معنى لغويّا و لا عرفيّا للضّمان، فإنّ البيع ليس إلّا المبادلة بين المالين، و لا يخطر الضمان فيه أصلا، فلا يصح أن يقال: إنّ المنافع غير مضمونة على المشتري، لأنّه ضمن العين، و ضمانها يوجب أن تكون منافعها للضامن.

بل يقال: إنّ المنافع- تبعا للعين- مملوكة للمشتري، فلا يضمنها، إذ لا معنى لضمان الشخص مال نفسه، و جعل ماله في عهدته.

بل يقال: إنّ المنافع غير مضمونة عليه، لعدم ضمانه لها من جهة كونها ماله، فاستوفى مال نفسه، و لا معنى لضمان مال نفسه.

ففي مورد الحديث يقال: منفعة العبد المستوفاة غير مضمونة على المشتري في الزمان المتخلّل بين عقد البيع و بين ردّ العبد لأجل العيب على البائع. وجه عدم الضمان:

أنّ الخراج كمنفعة العبد غير مضمون على المشتري، لأنّ المشتري لم يجعلها في عهدته.

______________________________

(1) مجمع البحرين، ج 6، ص 275

(2) صحاح اللغة، ج 6، ص 2155؛ المصباح المنير، ص 364

ص: 242

______________________________

و كذا لم يجعلها الشارع في عهدته. و المفروض أنّ ثبوت الخراج على العهدة منوط بصيرورة الخراج في العهدة، و بدون صيرورته في العهدة لا ضمان على من استوفى الخراج.

ففي مورد الحديث يقال: إنّ المشتري لا يضمن منافع المبيع المعيب ما لم يردّ المبيع على البائع أخذا بخيار العيب. وجه عدم ضمانها: أنّ المشتري لم يجعلها في عهدته، لأنّه استوفاها بعنوان كونها مملوكة له بتبعية مملوكية أصل المبيع له. و قاعدة التبعيّة تقتضي كون المنافع كنفس العين ملكا لمالك العين، و لا معنى لضمان شخص لمال نفسه كما هو الظاهر.

فكأنّه قيل: الخراج كائن على عهدة من استخرجه بسبب ثبوت عهدته عليه. و في مورد الحديث ليس الخراج- أي المنفعة- على المشتري، لأنّه لا بدّ أن تكون عهدة المنفعة على المشتري إذا ضمن و تعهّد، و المفروض عدم تعهّده لبدل المنفعة، فلا ضمان عليه. هذا ما خطر ببالي في معنى هذا الحديث، و ليكن هذا أحد المعاني المحتملة فيه، و سيأتي بيانه.

و كيف كان فيحتمل في مفاد جملة: «الخراج بالضمان» وجوه:

الاحتمال الأوّل: ما استفاده ابن حمزة، حيث استدلّ به على عدم ضمان المنافع المستوفاة، و قد خرج منه منافع المغصوب، حيث إنّها مضمونة على الغاصب بصحيح أبي ولّاد الآتي إن شاء اللّه تعالى، فإنّه يخصّص النبويّ المزبور.

و حاصل هذا الاحتمال: أنّ المراد بالخراج مطلق المنافع الشامل للخراج المصطلح و غيره. و يراد من الضمان المعنى اللغوي أعني به مطلق التعهّد، سواء أ كان أمرا اختياريّا مترتّبا على العقود الصحيحة أو الفاسدة، أم كان أمرا غير اختياريّ مترتّبا على الغصب. فالمراد: أنّ المنافع الحاصلة من الأموال المأخوذة بالعقود الصحيحة

ص: 243

______________________________

أو الفاسدة، أو المأخوذة غصبا مملوكة للضامن، و أن ضمان العين سبب لملكيّة المنافع، فتدلّ الرواية على عدم ضمان المنافع المستوفاة كما عليه ابن حمزة وفاقا لشيخ الطائفة.

و خلافا للحنفيّة، إذ المحكيّ عنهم: «و لا يضمن الغاصب منافع ما غصبه، لأنّها حصلت على ملك الغاصب، إلّا أن ينتقص باستعماله، فيغرم النقصان.

الاحتمال الثاني: أن يكون المراد من كلمة «الخراج» فيه ما هو المعروف المتبادر منه من الخراج و المقاسمة. و المراد من كلمة «الضمان» فيه ضمان الأراضي الخراجيّة بسبب التقبّل و الإجارة. و لعلّ هذا أقرب الاحتمالات- كما في تقرير سيدنا الخويي قدّس سرّه «1»- و إن لم يذكر في كلمات الفقهاء رضوان اللّه تعالى عليهم.

و ملخّص هذا الاحتمال: أنّ المتقبّل للأرض الخراجية يملك ما يخرج منها من الغلّة بسبب الضمان و التقبّل، و لا ربط لهذا المعنى بمورد البحث.

الاحتمال الثالث: أن يراد بالخراج مطلق المنافع الخارجة عن الشي ء، لا خصوص الخراج المصطلح، و يراد بالضمان مطلق العهدة، سواء أ كانت اختياريّة كالمترتّبة على العقود الصحيحة و الفاسدة، أم غير اختياريّة كالعهدة المترتّبة شرعا على الغصب.

و حاصل هذا المعنى: أنّ منافع الأموال المأخوذة بالعقود الصحيحة أو الفاسدة أو بالغصب مملوكة للضامن بسبب ضمانه للعين أو بإزاء ضمانه لها، و لازم هذا الضمان عدم ضمان المنافع التي يستوفيها ضامن العين، سواء أ كان استيفاء المنفعة في حال التملك كالعبد الذي اشتراه، فاستغلّه، ثمّ ردّه بالعيب السابق، فإنّ مقتضاه كون الغلّة للمشتري. أم في غير حال التملك كانتفاع البائع بالمبيع الذي تلف قبل قبض المشتري له، فإنّ المنافع التي استوفاها البائع من المبيع تكون له، لأنّ ضمانه عليه بمعنى: أنّه ينتقل

______________________________

(1) مصباح الفقاهة، ج 3، ص 133

ص: 244

______________________________

إليه المبيع آنا ما قبل التلف، فيتلف من ماله.

و على هذا المعنى يتمّ ما أفتى به أبو حنيفة من عدم ضمان الغاصب لما يستوفيه من منافع العين المغصوبة، و لا يلتزم به ابن حمزة و لا غيره، فلا يكون النبويّ بهذا المعنى سندا للقول بعدم ضمان منافع المقبوض بالعقد الفاسد.

نعم يكون دليلا لأبي حنيفة على عدم ضمان الغاصب لمنافع العين المغصوبة.

الاحتمال الرابع: أن يراد بالضمان خصوص الضمان الاختياري المترتّب على العقود الصحيحة الممضاة شرعا كالبيع و الإجارة و نحوهما، و بالخراج المنافع المستوفاة. فيكون المعنى: من تقبّل العين بعقد صحيح يملك منافعها بالتبع.

و هذا الاحتمال أجنبيّ عن المدّعى، و هو استيفاء منافع المقبوض بالعقد الفاسد، فلا يصحّ استدلال ابن حمزة قدّس سرّه بالنبويّ على هذا الاحتمال.

الاحتمال الخامس: أن يراد بالخراج- كما في الاحتمال الثالث- معناه المصدريّ أي الانتفاع بالشي ء، فيختصّ بالمنافع المستوفاة، و بالضمان الضمان المعاملي الاختياريّ مطلقا و لو لم يمضه الشارع، فيشمل العقود الصحيحة و الفاسدة. و على هذا المعنى يصحّ استدلال ابن حمزة قدّس سرّه بالنبويّ.

لكن لا بدّ في صحة الاستدلال من كون النبويّ ظاهرا في هذا المعنى بحيث يتبادر في أذهان العرف عند إلقاء الكلام إليهم، و هو كما ترى. بل قد عرفت أنّ الظاهر من لفظ الخراج ما هو المعروف في باب الخراج و المقاسمة، كما في حاشية العلّامة الشهيدي قدّس سرّه «1». و أنّ المراد بالضمان ضمان الأراضي الخراجيّة بسبب التقبّل و الإجارة من السلطان العادل أو الجائر. و من المعلوم أنّ هذا المعنى أجنبيّ عمّا نحن فيه من ضمان المنافع المستوفاة من العين المقبوضة بالعقد الفاسد، هذا.

مضافا إلى: ما في هذا الاحتمال الخامس من الإشكال، إذ لازمه ضمان البائع

______________________________

(1) هداية الطالب إلى أسرار المكاسب، ص 221

ص: 245

______________________________

للمشتري منافع المبيع بالبيع الفاسد إذا استوفاها قبل تسليمه إلى المشتري.

و أيضا: لازمه ضمان غاصب المبيع للمشتري إذا استوفى المنافع، إذ المفروض ضمان المشتري للمبيع، فمنافعه له، فإذا غصبه غاصب و استوفى منافعه كان ضامنا للمشتري لا البائع. و هذا من الفساد بمكان من الوضوح. فدعوى القطع ببطلان هذا الاحتمال في محلها.

الاحتمال السادس: ما في حاشية المحقق الخراساني قدّس سرّه و هو: «أنّ خراج الأرض كمّا و كيفا على من ضمنها إنّما هو بحسب ضمانها» «1».

الاحتمال السابع: ما خطر ببالي، و هو: أنّ المراد بالضمان معناه العرفي، و هو صيرورة مال الغير في العهدة، و المراد بالخراج إمّا معناه المصدري و هو الانتفاع بالشي ء، و إمّا حاصل المعنى المصدريّ و هو ما يخرج من الشي ء و يعدّ منفعة له. و على الأوّل يختصّ بالمنافع المستوفاة، و على الثاني يكون أعم منها، فيشمل المنافع غير المستوفاة أيضا.

فمعنى الحديث- و اللّه العالم- أنّ المنافع مطلقا أو خصوص المستوفاة ثابتة على الشخص بسبب صيرورتها في عهدته، كما إذا غصب مال الغير، فإنّ العين و منافعها مضمونة عليه، فبدل المنافع ثابت عليه، لصيرورتها في عهدته بسبب الغصب. و هذا المعنى يستفاد من قرينة المورد، و هو شراء العبد المعيب و استيفاء المشتري منافعه و ردّه بعد ظهور العيب، فإنّ البائع طلب من المشتري بدل منافع العبد بقوله:

«يا رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: إنّه قد استغلّ عبدي، فقال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: انّ عمله للمشتري، لأنّ الخراج بالضمان».

و حكي أنّ عمر بن عبد العزيز قضى- في عبد اشتراه شخص و استعمله ثم انكشف كونه معيبا فردّه- «بأنّ عمله للبائع» يعني: أنّ المشتري ضامن للمنافع التي استوفاها من العبد قبل فسخ البيع. ثم قيل لعمر بن عبد العزيز: إنّه روي عن عائشة أنّ مثله وقع في حياة رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم و قال صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «الخراج بالضمان».

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ص 34

ص: 246

______________________________

و بالجملة: فبعد البناء على كون الخراج ظاهرا في مطلق المنافع- الذي هو حاصل المصدر- أو في الانتفاع بالشي ء الذي هو المعنى المصدريّ، و كون الضمان معناه العرفيّ المتبادر منه حين إطلاقه، و كون الظرف مستقرّا، يكون محصّل معنى الحديث:

أنّ المنافع ثابتة على الشخص بسبب صيرورتها في عهدته و ضمانه، فما لم يتحقق عهدتها على شخص لا يحكم بضمانه لها و خسارتها عليه.

و هذا المعنى ينطبق على مورد الحديث، و هو كون منافع العبد للمشتري، و ذلك لأنّ المشتري لم يضمن المنافع أي لم يجعل بدلها في عهدته، لأنّه استوفى منافع ماله، و لم يستوفها ضامنا لها، إذ لا معنى لضمان مال على عهدة مالكه، فلا وجه لتضمين المشتري بالنسبة إلى المنافع المملوكة له بقاعدة تبعية المنفعة للعين في الملكيّة.

فتلخّص من جميع ما ذكرناه: أنّ حديث «الخراج بالضمان» لم يثبت الوثوق بصدوره، و لا يكفي مجرّد تشبّث شيخ الطائفة به في ثلاثة موارد، و كذا تشبّث ابن حمزة به و غيرهما ممن عرفت في المقام الأوّل.

مضافا إلى إجماله و عدم ظهوره فيما ادّعاه ابن حمزة و الشيخ قدّس سرّهما، فلا يصحّ التمسّك بهذا النبويّ لعدم ضمان المنافع التي استوفاها قابض العين بالعقد الفاسد.

ثمّ إنّ المحقق النائيني قدّس سرّه- على ما في تقرير بحثه الشريف- استظهر من قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «الخراج بالضمان» معنى لا بأس بالتعرّض له، فإنّه- بعد بيان: أنّ مفاد الحديث بمناسبة الحكم و الموضوع هو الضمان الجعليّ الفعليّ الأصليّ الممضى شرعا، و بعد دعوى عدم شموله للبيع الفاسد و الضمان القهريّ كما في ضمان المغصوب- أفاد ما توضيحه: أنّ الضمان بمعناه المصدري المعبّر عنه بالفارسيّة «عهده گرفتن يا قرار دادن چيزى در عهده» يتصوّر على أنحاء:

أحدها: أن يكون جعل شي ء في العهدة ببذل عوض في مقابله، كما في العقود المعاوضيّة من البيع و نحوه.

ثانيها: أن يكون هذا الجعل بسبب الشرط من دون بذل عوض في مقابل ما جعله في عهدته، كشرط الضمان في عارية غير الذهب و الفضة، و في كلّ عقد صحيح.

ص: 247

______________________________

أو بسبب التعبّد كحكم الشارع بالضمان في عارية الذهب و الفضة.

و كلّ واحد من هذين القسمين تارة يكون في العقد الصحيح، و أخرى في الفاسد، لأنّ العقد المعاوضيّ أمّا صحيح و إمّا فاسد. و كذا العقد المشروط بالضمان، أو كان الضمان فيه بالتعبّد. فالأقسام أربعة.

و ظاهر قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «الخراج بالضمان» هو كون الضمان معاوضيّا و ثابتا ببذل العوض. و الوجه في هذا الاستظهار هو دخول باء السببيّة على كلمة «الضمان» الظاهرة في كون الضمان ببذل العوض، لا بالشرط. فالأموال تبذل بإزاء تعهّد المال بإزائها، فالمبيع مثلا يبذل بعوض في عهدة المشتري، فبسبب تعهد المشتري لعوض الجميع يبذل له المبيع، فكأنّه قيل: الأموال مبذولة بسبب التعهّد بعوضها.

فيختصّ الحديث بما إذا كان الضمان ببذل العوض، و لا يشمل الضمان بالشرط كضمان عارية غير الذهب و الفضّة، و لا بالتعبّد كضمان عاريتهما. كما يختصّ بالعقد الصحيح، لوجهين:

الأوّل: ظهور كلمة «الخراج بالضمان» في كون التعهّد بالمبيع مثلا ببذل الثمن في مقابله هو المنشأ لكون الخراج كالمبيع له. و هذا مختصّ بما إذا كان العقد صحيحا، لأنّ في العقد الفاسد يكون الضمان بالمثل أو القيمة، لا بالعوض المسمّى في العقد. فضمان العوض اسم لما هو كذلك واقعا. و هو منتف في العقد الفاسد.

الثاني: أنّ منشأ الضمان في العقد الفاسد هو اليد، و لذا يراد بالضمان فيه معناه الاسم المصدريّ، فلو أريد تعميمه للعقد الفاسد لزم إرادة معنى اسم المصدر منه كما فهمه أبو حنيفة. فقاعدة «الخراج بالضمان» بعد اختصاصها بالعقد الصحيح لا تصلح لإثبات عدم ضمان منافع المقبوض بالعقد الفاسد كما في الوسيلة.

ثمّ إنّ بذل العوض يكون بإزاء الأموال سواء أ كانت باقية مع الانتفاع بها كالدار و الدكّان، أم تالفة كالشبع المترتّب على أكل الخبر، فإنّ الغرض منه يستوفى بإعدامه

ص: 248

______________________________

بالأكل كالعقاقير، فإنّ ترتّب خواصّها و ما هو مناط ماليّتها منوط بإعدامها.

و كيف كان فالظاهر من الضمان في الحديث الضمان المعاوضيّ، بقرينة الباء في «بالضمان» الظاهرة في السببيّة أو المقابلة، و مقتضاهما السببيّة و المقابلة من الطرفين، بمعنى: كون تملّك المنافع داعيا إلى الضمان و التعهّد بالعوض، فلحاظ تملك المنافع علّة غائيّة للضمان أي بذل العوض، فالمنفعة علّة غائيّة للبذل، و متقدّمة تصوّرا عليه و متأخرة عنه في الخارج، كما هو شأن العلّة الغائيّة، فيصحّ أن يقال: تملّك المنافع سبب للضمان، و الضمان سبب لكون المنافع له، فالضمان متأخّر عن لحاظ تملّك المنفعة، كما أنّ وجود المنفعة خارجا متأخّر عن الضمان.

فالمتحصّل: أنّ الحديث ظاهر في الضمان المعاوضيّ الصحيح، و لا يشمل العقد الفاسد. كما أنّه لا يشمل الضمان الحاصل بالشرط أو التعبّد من دون بذل عوض في مقابله، لكونه خلاف مقتضى الباء من السببيّة أو المقابلة. فلا يصحّ الاستدلال به على ضمان المنافع المستوفاة من المقبوض بالعقد الفاسد، لما عرفت من ظهوره في الضمان المعاوضي الصحيح، أو إجماله «1».

و قد نوقش في كلام المحقق النائيني قدّس سرّه تارة بإنكار ظهور الخبر في المعنى الأخير و هو منشأ ضمان العين، و الداعي إليه تملّك المنافع لينحصر بباب البيع.

وجه الإنكار: أنّ الضمان بهذا المعنى لا ينطبق على جعل الثمن مقابل العين و بالعكس، و لا على القرار و العقد، فإنّها ليست ضمانا عرفا و لغة.

و اخرى: بأنّ جعل مبنى استظهار الجعليّ المعاوضيّ ظهور الباء في السببيّة أو المقابلة، ثم دعوى أن مقتضى السببيّة أن تكون من الطرفين، مع أنّها لا تقتضي ذلك بلا شبهة، عجيب.

و ثالثة: بأنّ حمل السبب على العلّة الغائيّة خلاف ظاهر آخر.

______________________________

(1) منية الطالب، ج 1، ص 133

ص: 249

______________________________

و رابعة: بأنّ المقابلة من الطرفين لا محصّل لها.

و الكلّ كما ترى، إذ في الأولى: أنّ الضمان المعاوضيّ و إن لم يكن ضمانا عرفا و لغة، إلّا أنّ قرينيّة مورد النبويّ- و هو شراء العبد المعيب- توجب الحمل عليه، و إلّا امتنع تطبيقه على المورد.

و في الثانية: أنّ الاستظهار المزبور خارج عن طريقة أبناء المحاورة بعد البناء على ظهور الباء في السببيّة و المقابلة.

و أمّا الاستعجاب من أن تكون قضيّة السببيّة من الطرفين، ففيه: أنّ المراد بالسبب في المعاملات هو الداعي إلى إنشاء المعاملة، و من المعلوم أنّه موجود في الطرفين، فإنّ الدّاعي للمشتري إلى شراء الكتاب مثلا هو الانتفاع به، و الداعي للبائع إلى بيع الكتاب هو انتفاعه بالثمن.

و منه يظهر ما في المناقشة الثالثة من الإشكال، إذ لحاظ احتياج كلّ من المتعاقدين علّة غائيّة لإنشاء المعاملة، بحيث لولاه لم يقدما عليها. فحمل السبب على العلة الغائيّة ليس على خلاف الظاهر و ليس مخالفا لطريقتهم، فإنّ السببيّة مساوقة للعليّة.

و في الرابعة: أنّ المقابلة من المتضايفات، فلا يتّصف شي ء بالمقابلة إلّا مع اتّصاف غيره بها، كالأبوّة و البنوّة و الاخوّة و غيرها. فيتّصف كلّ من العوضين بالمقابلة. و كيف يمكن أن يكون الثمن مقابلا للمبيع و لا يكون المبيع مقابلا للثمن؟

فالمتحصّل: أنّ الاستظهار المنسوب الى المحقّق النائيني- بقرينة الباء و كذا مورد الرواية من بيع العبد و الجارية المعيبين- في محلّه. لكنّه متّجه في المتن الذي يشتمل على الموردين المزبورين. و أمّا المتن الخالي عنهما فإثبات ظهوره في الضمان المعاوضيّ الصحيح مشكل جدّا.

و على كلّ حال لا يصحّ الاستدلال بالنبويّ المذكور لنفي ضمان المنافع المستوفاة من المقبوض بالعقد الفاسد بعد الغضّ عن ضعف سنده، إمّا لإجماله، و إمّا لظهوره في العقد المعاوضيّ الصحيح الذي هو أجنبي عن المقام.

ص: 250

فالمشهور فيها (1) أيضا (2) الضمان. و قد عرفت (3) عبارة السرائر المتقدّمة.

______________________________

الحكميّة كسكنى الدار و الأعمال المحترمة المملوكة كخدمة العبد.

و كيف كان فقد أفاد المصنّف قدّس سرّه أنّ الأقوال في حكم المنافع الفائتة خمسة:

أوّلها: الضمان، و هو المشهور، بل المدّعى عليه الإجماع.

ثانيها: العدم و هو الظاهر من فخر المحققين قدّس سرّه.

ثالثها: التفصيل بين علم البائع بالفساد و جهله به، بالضمان في الثاني و بالعدم في الأوّل.

رابعها: التوقّف في صورة علم البائع بالفساد، و الضمان في صورة الجهل.

خامسها: التوقّف عن الحكم بالضمان، و بعدمه مطلقا سواء علم البائع بالبطلان أم لم يعلم.

و اضطربت كلمات المصنّف في المسألة، فاختار القول الأوّل في بدء كلامه، و استدلّ له بوجهين، ثم ناقش فيهما، ثم رجّح القول الثاني لوجوه ثلاثة تقتضي عدم الضمان، ثم جعل التوقّف هو الإنصاف في المسألة، ثم رجّح في آخر كلامه القول الأوّل و هو الضمان مطلقا. و ستأتي الوجوه بالترتيب إن شاء اللّه تعالى.

(1) أي: في المنفعة الفائتة، و هذا شروع في القول الأوّل في المسألة.

(2) يعني: كالمنافع المستوفاة التي تقدّم أنّ المشهور فيها هو الضمان.

(3) يعني: في أوّل بحث المقبوض بالبيع الفاسد، حيث قال: «و في السرائر: أنّ البيع الفاسد يجري عند المحصّلين مجرى الغصب» و غرض المصنّف من الإشارة إلى كلام ابن إدريس قدّس سرّه هو استفادة الإجماع المنقول على ضمان المنافع الفائتة في المقبوض بالبيع الفاسد. و ذلك لمساواته للمغصوب في ما عدا حرمة الإمساك، و لمّا كانت المنافع الفائتة مضمونة في باب الغصب فهي كذلك في المقام.

و على هذا فالمدّعى و إن كان شهرة القول بالضمان في المنفعة غير المستوفاة، إلّا أنّ من يعتمد على الإجماع المنقول بخبر الواحد يلزمه الأخذ به، و لا سبيل له إلى القول بعدم الضمان أو التوقّف فيه.

ص: 252

و لعلّه (1) لكون المنافع أموالا في يد من بيده العين، فهي مقبوضة في يده،

______________________________

(1) أي: و لعلّ الضمان، و هذا استدلال للقول المشهور، و المذكور منه في المتن وجهان:

الوجه الأوّل: قاعدة اليد، فإنّها كما تجري في الأعيان و تثبت ضمانها، كذلك تجري في المنافع، و ذلك لأمرين مسلّمين:

أحدهما: أنّ المنافع أموال حقيقة، لما تقدّم في أوّل بحث البيع من جواز كون الثمن منفعة، مع أنّه تعتبر ماليّة العوضين، لوضوح كون البيع مبادلة مال بمال.

ثانيهما: أنّ المناط في ضمان العين- و هو قبضها و الاستيلاء عليها- متحقق في المنافع أيضا، حيث إنّها مقبوضة بقبض العين. و الدليل على صدق «القبض» على المنفعة ما ذكروه في مسألتين:

الأولى: أنّ الإجارة هي «تمليك منفعة بعوض» فيجب على الموجر تسليم المنفعة إلى المستأجر وفاء بالعقد، و من المعلوم أنّ قبضها يكون بقبض العين، فإذا أقبض الموجر داره للمستأجر فقد أقبضه سكناها. و لو لم تكن المنافع قابلة لوقوعها تحت اليد لم يكن مجرّد تسلّم المستأجر للدار استيلاء على سكناها. مع أنّه لا ريب في دخول المنفعة في ضمان المستأجر، و ثبوت الأجرة عليه بنفس تسلّطه على العين.

و هذا كاشف عن قابلية المنافع للقبض كالأعيان.

الثانية: أنّهم اعتبروا في بيع السّلم قبض الثمن في مجلس العقد، و جوّزوا وقوع المنافع المملوكة ثمنا- كسكنى الدار و خدمة العبد و الجارية- كما إذا باع طنّا من الحنطة سلفا و جعل المشتري خدمة الجارية سنة عوضا عنه، فحكموا بصحته، و أنّ تسليم الجارية- لينتفع البائع بخدمتها- تسلّم للثمن حقيقة. و هذا كاشف عن قابليّة المنافع للقبض و الوقوع تحت اليد، و لو لا بالاستقلال بل بتبع الأعيان. و لو اختصّ القبض و الاستيلاء بالأعيان الخارجيّة لزم بطلان عقد السّلم في الفرض المزبور، مع أنّ ظاهرهم صحته بلا ريب.

ص: 253

و لذا (1) يجري على المنفعة حكم المقبوض إذا قبض العين، فتدخل المنفعة في ضمان المستأجر (2). و يتحقّق (3) قبض الثمن في السّلم بقبض الجارية المجعول خدمتها ثمنا، و كذا (4) الدار المجعول سكناها ثمنا.

مضافا (5) إلى أنّه مقتضى احترام مال المسلم، إذ كونه في يد غير مالكه

______________________________

و بهذا يتّجه الاستدلال بحديث «على اليد» على ضمان المنافع مطلقا سواء استوفيت أم فاتت. هذا تقريب الدليل الأوّل، و سيأتي تقريب الدليل الثاني و هو قاعدة الاحترام.

(1) يعني: و لأجل كون المنافع أموالا في يد من بيده العين يجري على المنفعة حكم المقبوض إذا قبض العين. و غرضه قدّس سرّه الاستشهاد بما ذكره الفقهاء في المسألتين المتقدّمتين آنفا.

(2) هذا إشارة إلى المسألة الأولى، فإنّ المنفعة في باب الإجارة تكون كالمبيع، فكما يكون المبيع في ضمان البائع قبل إقباضه للمشتري، فكذا المنفعة تكون في ضمان الموجر قبل تسليم العين إلى المستأجر. و أمّا بعد التسليم فتدخل في ضمانه، و لو تلفت و لم يستوفها فقد تلفت من ماله لا من مال الموجر. و الغرض من هذا الفرع صدق قبض المنفعة بقبض العين.

(3) هذا إشارة إلى المسألة الثانية، و هي جعل المنفعة المملوكة ثمنا في بيع السّلم، سواء أ كانت سكنى دار أم كتابة عبد أم خدمة جارية، فيتحقّق قبض الثمن فيها بقبض الجارية أو العبد أو الدار. و لو كانت «اليد» مختصّة بالأعيان أشكل جواز وقوع هذه المنافع ثمنا في بيع السّلم.

(4) معطوف على «الجارية» يعني: يتحقق قبض الثمن بقبض الدار المجعول سكناها ثمنا في السّلم. و الجامع بين منفعة الدار و خدمة الجارية هو كونهما حيثيتين قائمتين بالعين و هي الدار و الجارية.

(5) هذا إشارة إلى الدليل الثاني على ضمان المنافع الفائتة في المقبوض بالبيع

ص: 254

مدّة طويلة (1) من غير اجرة مناف (2) للاحترام.

لكن يشكل الحكم (3)- بعد تسليم كون المنافع أموالا

______________________________

الفاسد، و هو قاعدة احترام مال المسلم. و تقريبها- بعد صدق المال على المنفعة- أنّ احترام المسلم و شرفه يقتضيان حرمة التصرّف في ماله بدون إذنه، و حرمة حبسه عن مالكه مدّة طويلة من غير اجرة في قبال منافعه، سواء استوفى ذلك الغير منفعته أم لا. و عليه فاحترام ماله يقتضي ضمان بدل ما تلف منه أو فات بيد الغير، فلا احترام لماله بدون الضمان.

(1) الظاهر أنّه لا خصوصيّة لطول المدة، إذ المناط في الضمان فوت المنفعة التي يبذل بإزائها المال، و لعلّ ذكرها من جهة الترديد في صدق «فوت المال» على فوات المنفعة في مدّة قصيرة، كإشغال دار الغير ساعة أو أقلّ.

(2) خبر قوله: «كونه».

(3) يعني: يشكل الضمان الذي ذهب إليه المشهور. و غرض المصنّف المناقشة في الدليلين المتقدّمين. و حاصل الاشكال على الأوّل أمران:

أحدهما: أنّ الموصول في «ما أخذت» هو المال، و لم يحرز صدق «المال» على المنافع حتى تندرج في الضمان اليديّ. فيحتمل اختصاصه بالأعيان المتموّلة، و يكفي في شبهة شمول المال للمنافع كلام ابن الأثير المنقول في اللسان: «المال في الأصل ما يملك من الذهب و الفضّة، ثم أطلق على كلّ ما يقتني و يملك من الأعيان، و أكثر ما يطلق المال عند العرب على الإبل، لأنّها كانت أكثر أموالهم» «1» لظهور قوله: «من الأعيان» في عدم ماليّة المنافع و الحقوق.

و عليه فالمنافع خارجة عن حديث «على اليد» موضوعا، و لا بدّ من التماس دليل آخر على ضمانها.

ثانيهما: أنّ مجرّد صدق «المال» على المنفعة لا يكفي في الضمان ما لم تندرج تحت

______________________________

(1) لسان العرب، ج 11، ص 636

ص: 255

..........

______________________________

عموم قاعدة «على اليد» و المفروض عدم اندارجها تحته، لأنّ صلة الموصول في قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «ما أخذت» لا تشمل المنافع، لظهوره في كون المأخوذ باليد قابلا- بنفسه- للرّدّ و الأداء، و لا يكون ذلك إلّا عينا، فإنّها تؤخذ و تردّ. بخلاف المنفعة، لكونها حيثيّة قائمة بالعين، و ليست بنفسها قابلة للأخذ و الرّدّ، هذا.

فإن قلت: قد تقدّم في مسألتي الإجارة و بيع السّلم تحقق قبض المنفعة بقبض العين، و معه لا وجه لمنع شمول الصلة- و هي «أخذت»- للمنفعة، و دعوى اختصاصها بالأعيان. فإمّا أن يقال: بصدق الأخذ على المنفعة بتبع وضع اليد على العين، و مقتضاه دلالة الحديث على ضمان المنافع حتى الفائتة منها. و إمّا أن يقال: بأنّ ما يقبل الأخذ و القبض هو خصوص العين، و مقتضاه الإشكال في المسألتين المتقدّمتين، لأنّ الكلّ من باب واحد، هذا.

قلت: إنّ المنفعة تحصل في اليد و تقبض بقبض العين، و لذا يصحّ وقوعها ثمنا في بيع السّلم، و يتحقّق قبضها بتسليم العين ذات المنفعة، و لكن لا يصدق «أخذ المنفعة» عند وضع اليد على العين، فالأخذ أضيق مفهوما من القبض، لأعمّيّته، لصدقه على كلّ من المقبوض استقلالا، و المقبوض تبعا. بخلاف الأخذ الظاهر في المأخوذ بالأصالة.

و بهذا ظهر الفرق بين المسألتين و بين المنافع الفائتة، لعدم صدق «الأخذ» عليها حتى تندرج في حديث «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي».

فإن قيل: لا وجه لاختصاص صلة الموصول- و هي: أخذت- بالأعيان التي تتناولها الجارحة الخاصّة، و إلّا يلزم عدم شمول الحديث لوضع اليد على الأموال غير المنقولة كالبساتين و الدور و الدكاكين، مع أنّه لا ريب في تحقق وضع اليد بمجرّد الاستيلاء عليها. و هذا يكشف عن عدم إرادة معنى «الأخذ» حقيقة، و إنّما هو كناية عن مطلق الاستيلاء. و بناء على هذا المعنى الكنائي نقول بصدق الاستيلاء على كلّ من العين و المنفعة، و يتعيّن حينئذ الحكم بضمان المنافع الفائتة كالمستوفاة، هذا.

ص: 256

حقيقة (1)- بأنّ (2) مجرّد ذلك (3) لا يكفي في تحقّق الضمان، إلّا (4) أن يندرج في عموم

______________________________

قلنا: لا ريب في صدق «الأخذ» على الاستيلاء على الأعيان غير المنقولة كالدار و البستان، لكنّه لا يوجب شموله للمنفعة أيضا، و ذلك فإنّ الأخذ و إن كان كناية عن الاستيلاء، إلّا أنّ الاستيلاء الحقيقيّ على شي ء يقتضي أن يكون المستولي عليه موجودا حقيقيّا قارّا، سواء أ كان الاستيلاء عليه باليد كالمفتاح و الكتاب و نحوهما ممّا يتناول بالجارحة الخاصة، أم بالتصرّف فيه بالجلوس و المشي و سائر أنحاء التقلّب.

و أمّا المنفعة التي لا وجود لها بالفعل حين الاستيلاء على العين- بل إمّا توجد تدريجا على تقدير الاستيفاء، و إمّا لا توجد أصلا على تقدير الفوات- فلا وجه للتكلّف في صدق «الاستيلاء» عليها بمجرّد الاستيلاء على العين، لما عرفت من أنّها معدومة فعلا، فكيف يستولي عليها؟.

و الحاصل: أنّ حديث «على اليد» لا يشمل المنافع الفائتة، لمنع صدق الموصول عليها، فالاستدلال به على ضمانها مشكل. و ستأتي المناقشة في الاستدلال بقاعدة الاحترام.

(1) هذا إشارة إلى أوّل الإشكالين على الاستدلال بقاعدة اليد. و مقصوده بقوله: «حقيقة» أنّ المناط في شمول القاعدة للمنافع هو صدق «المال» بمعناه الحقيقيّ عليها، و إلّا فلا عبرة بعدّها من الأموال بالمسامحة و العناية كما هو واضح.

(2) هذا هو الإشكال الثاني على الاستدلال بقاعدة اليد، و قد عرفته آنفا.

(3) أي: مجرّد كون المنافع أموالا حقيقة لا يكفي في ضمان المنافع الفائتة.

(4) متعلّق بقوله: «لا يكفي» و هذا تمهيد لبيان عدم شمول الصّلة للمنافع، لعدم قابليّتها للأخذ.

ص: 257

«على اليد ما أخذت». و لا إشكال (1) في عدم شمول صلة الموصول للمنافع.

و حصولها (2) في اليد بقبض العين لا يوجب صدق الأخذ [1].

______________________________

(1) يعني: و الحال أنّه لا إشكال في عدم شمول «أخذت» للمنافع، لما عرفت آنفا.

(2) مبتدأ خبره «لا يوجب» و غرض المصنّف من هذا بيان الفارق بين المنافع الفائتة و بين مسألتي الإجارة و ثمن بيع السّلم، بصدق قبض المنفعة فيهما بقبض العين، دون المقام، حيث إنّ دليل الضمان هو حديث اليد المشتمل على مادّة «الأخذ» و هي غير صادقة على المنفعة. و قد تقدم توضيح المطلب بقولنا: «فان قلت .. قلت» فلاحظ.

______________________________

[1] لم يظهر الفرق بين قبض المنافع في الإجارة و أخذها هنا، لأنّ الأخذ و الحصول في اليد المعبّر عنه بالقبض متقاربان، بل هما بمعنى، ففي اللسان: «أخذت الشي ء آخذه أخذا: تناولته» «1» و قال في القبض: «قبضت الشي ء قبضا: أخذته ..

و القبض: التناول للشي ء بيدك ملامسة» «2».

و عليه فلم يتّضح الفارق بين القبض و الأخذ حتى يصدق الأوّل على المنفعة و لو بتبع الاستيلاء على العين، دون الثاني.

و توجيه المطلب بما في حاشية سيّدنا الأستاد قدّس سرّه من «أنّ الأخذ إذا أخذ موضوعا لحكم شرعي لا يكفي في تحقّقه القبض بالتبع تشبّثا بإطلاق: ما أخذت» «3» لا يخلو عن غموض أيضا إذا لو كان القبض التبعي مسامحيّا أشكل صدق القبض في بابي الإجارة و السّلم أيضا، لعدم العبرة بالمسامحات العرفية في مقام التطبيق. و لو كان القبض التبعيّ حقيقيّا لزم صدقه على المنفعة في المقام، بعد ترادف الأخذ و القبض لغة، فالفرق بينهما غير متّضح، هذا.

______________________________

(1) لسان العرب، ج 3، ص 472

(2) لسان العرب، ج 7، ص 214

(3) نهج الفقاهة، ص 136

ص: 258

و دعوى (1) «أنّه كناية عن مطلق (2) الاستيلاء الحاصل في المنافع بقبض الأعيان» مشكلة.

و أمّا احترام مال المسلم فإنّما (3) يقتضي عدم حلّ التصرّف فيه و إتلافه بلا عوض، و إنّما يتحقّق ذلك (4) في الاستيفاء.

______________________________

(1) غرض المدّعي إثبات شمول الحديث للمنفعة مع الغضّ عن صدق قبضها بقبض العين، بل لأنّ «الأخذ» هنا بمعنى الاستيلاء كناية، و من المعلوم صدق الاستيلاء عرفا على كلّ من العين و المنفعة.

و قد منع المصنّف قدّس سرّه هذه الدعوى بقوله: «مشكلة» و تقدم توضيحهما بقولنا:

«فان قيل .. قلنا».

(2) هذه الكلمة قرينة على أنّ «الأخذ» و إن كان بمعنى الاستيلاء في الجملة حتى يتحقّق ذلك بالنسبة إلى ما لا ينقل من الأموال، إلّا أنّه لا موجب للتوسعة في معناه بجعل الأخذ كناية عن مطلق الاستيلاء كي تندرج المنافع في الحديث، لكون هذا المفهوم العامّ خلاف الظاهر، فلا يصار إليه بلا قرينة.

(3) هذا إشكال المصنّف على الاستدلال بقاعدة الاحترام لضمان المنافع الفائتة، و حاصل الاشكال: أنّ ظاهر القاعدة ضمان المنافع المستوفاة، لأنّ الإتلاف عبارة عن إعدام الموجود، و هو لا يتحقّق إلّا في استيفاء المنافع و إتلاف الأعيان، فيقال: إنّ حرمة مال المسلم تقتضي ضمان من أتلفه لئلّا يذهب هدرا، كما أنّ دمه لا يذهب هدرا، و من المعلوم أجنبيّة هذا المعنى عن ضمان المنافع الفائتة، فإنّها تالفة لا متلفة حتى يلزم تداركها ببدلها.

و قد تحصّل: أنّه لا مقتضي للقول المشهور من ضمان المنفعة الفائتة في المبيع بالبيع الفاسد، لما عرفت من الخدشة في الدليلين، و هما قاعدتا اليد و الاحترام.

(4) أي: إنّما يتحقّق التصرّف فيه و إتلافه فيما إذا استوفى المنفعة، و هذا خارج عن محلّ البحث و هو المنفعة الفائتة.

ص: 259

فالحكم (1) بعدم الضمان مطلقا (2) كما عن الإيضاح، أو مع علم البائع بالفساد، كما عن بعض آخر (3) موافق (4) للأصل (5) السليم.

مضافا إلى: أنّه قد يدّعى (6) شمول قاعدة «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن

______________________________

(1) غرضه قدّس سرّه- بعد إبطال المقتضي للضمان- إبداء المقتضي لعدم الضمان وفاقا لفخر المحققين، و هذا المقتضي لنفي الضمان أمور ثلاثة:

أوّلها: الأصل السليم عن الحاكم و المعارض.

و ثانيها: قاعدة «ما لا يضمن».

و ثالثها: أخبار بيع الجارية المسروقة التي ضمّنت المشتري خصوص المنافع المستوفاة، و سيأتي بيانها.

(2) أي: مع علم البائع بالفساد و جهله به، فالإطلاق في قبال تفصيل بعض بين صورتي العلم و الجهل.

(3) لعلّ مراده من البعض هو العلّامة في القواعد، حيث استشكل في ضمان المنافع الفائتة. فقال: «و لا يملك المشتري ما يقبضه بالبيع الفاسد، و يضمنه و ما يتجدّد من منافعه، الأعيان أو غيرها، مع جهل البائع أو علمه مع الاستيفاء، و بدونه إشكال» «1» بناء على ما فهمه المحقّق الكركيّ من العبارة من جعل مورد الاشكال علم البائع بالفساد و عدم استيفاء المشتري للمنفعة، فراجع.

(4) خبر قوله: «فالحكم».

(5) و هو أصالة البراءة عن الضمان عند فوت المنفعة بيد المشتري، و لا معارض لهذا الأصل من دليل اجتهاديّ أو أصل عمليّ.

(6) هذا وجه آخر استدل به بعضهم على عدم ضمان المنفعة الفائتة في المقبوض بالبيع الفاسد، و هو مبنيّ على اختصاص قاعدتي «ما يضمن و ما لا يضمن» بمصبّ العقد و مورده، على ما سبق من المصنّف قدّس سرّه التنبيه عليه، و فرّع عليه عدم ضمان العين

______________________________

(1) قواعد الأحكام، ص 81، السطر 27 (الطبعة الحجرية).

ص: 260

بفاسده» و من المعلوم (1) أنّ صحيح البيع لا يوجب ضمانا للمشتري للمنفعة، لأنّها (2) له مجّانا. و لا يتقسّط (3) الثمن عليها. و ضمانها (4) مع الاستيفاء لأجل الإتلاف، فلا ينافي القاعدة المذكورة، لأنّها (5) بالنسبة إلى التلف لا الإتلاف.

______________________________

المستأجرة بالإجارة الفاسدة، بدعوى: أنّ متعلّق المعاوضة فيها هو المنفعة، فتندرج العين في قاعدة «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده».

و كذا يقال في المقام: بأنّ صحيح البيع لا يوجب ضمان المشتري للمنفعة، حيث إنّ الضمان المعاوضيّ يقع بين المبيع و الثمن، و منافع المبيع ليست طرفا للمعاوضة و لا تقابل بشي ء من الثمن، فلا تضمن لو تلفت و فاتت. كما أنّ العين المستأجرة لا تضمن لو تلفت بيد المستأجر.

نعم إتلاف العين و استيفاء المنفعة يوجب الضمان، لقاعدة الإتلاف، و هذا لا ينافي قاعدة «ما لا يضمن» المختصّة بمورد التلف، لا الإتلاف كما لا يخفى.

(1) هذا تقريب شمول قاعدة «ما لا يضمن» للمنفعة الفائتة، و قد عرفته آنفا.

(2) يعني: لأنّ المنفعة تكون للمشتري مجّانا، لكون تمام الثمن بإزاء نفس العين.

(3) بأن يكون مقدار من الثمن بإزاء العين، و مقداره بإزاء المنفعة حتى تندرج المنافع- كنفس العين- في قاعدة «ما يضمن» ليكون نتيجة تقسيط الثمن ضمان منافع المبيع بالبيع الفاسد سواء استوفيت أم فاتت.

(4) مبتدأ خبره «لأجل» و غرضه دفع توهّم المنافاة بين نفي الضمان للمنافع بقاعدة «ما لا يضمن» و بين الالتزام بالضمان في استيفائها، و قد عرفت تقريبه بقولنا:

«نعم إتلاف العين ..».

(5) يعني: لأنّ قاعدة «ما لا يمضن» نافية للضمان في مورد التلف، و لا تتعرّض لحال الإتلاف أصلا حتى يتحقق التنافي بينها و بين ما يوجب الضمان كالإتلاف و الاستيفاء.

ص: 261

مضافا إلى الأخبار (1) الواردة في ضمان المنافع المستوفاة من الجارية

______________________________

(1) هذا ثالث الوجوه المستدلّ بها على عدم ضمان المنافع الفائتة، و محصّله:

استفادة عدم الضمان من السكوت في مقام بيان مورد الضمان في الجارية المسروقة، ثم إثباته في المقبوض بالبيع الفاسد بالأولويّة القطعيّة، فهنا أمران ينبغي توضيحهما.

الأوّل: أصل دلالة الأخبار على عدم ضمان المنفعة الفائتة في مورد بيع الجارية المسروقة.

الثاني: أولويّة المقام بعدم الضمان.

أمّا الأوّل فبيانه: أنّه قد ورد في جملة من الأخبار سؤال الراوي عن حكم جارية مسروقة بيعت، فاستولدها المشتري و انتفع بلبنها و خدمتها، فحكم عليه السّلام بضمان قيمة الولد و اللبن و اجرة مثل خدمتها من طبخ و كنس و طحن و نحوها من المنافع التي استوفاها المشتري في المدّة التي مكثت عنده، كقوله عليه السّلام- كما في خبر زرارة-: «و يعوّضه في قيمة ما أصاب من لبنها و خدمتها» «1» و سكت عليه السّلام عن ضمان منافعها الفائتة، مع كون السائل بصدد استعلام وظيفته الفعليّة و ما تشتغل عهدته به، و من المعلوم أنّ السكوت في مقام البيان بيان العدم.

فإن قلت: إنّ كون هذه الأخبار ناظرة إلى المنفعة الفائتة حتى يستفاد عدم ضمانها من السكوت محلّ تأمّل، لأنّه عليه السّلام اقتصر على بيان ضمان قيمة الولد و المنافع المستوفاة، و لم يفرض فوت بعض منافع الجارية حتى يتحقق موضوع للكبرى المقرّرة، و هي: أنّ السكوت في مقام البيان بيان العدم.

قلت: ليس كذلك، لأنّ مورد السؤال منزّل على المتعارف، و لا ريب في أنّ للجارية منافع يستوفى بعضها و يفوت بعضها الآخر، و ليست تستخدم بمثابة لا يفوت شي ء من منافعها. و لو شكّ كفى استفادة الإطلاق من ترك الاستفصال،

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 14، ص 592، الباب 88 من أبواب نكاح العبيد و الإماء، الحديث 4، و قد تقدم في ص 49 و 50 نقل بعض هذه الأخبار، فراجع.

ص: 262

المسروقة المبيعة الساكتة (1) عن ضمان غيرها (2) في مقام البيان [1].

______________________________

إذ لم يسأل عليه السّلام عن أنّ المشتري هل استخدمها في تمام منافعها أم في مقدار منها؟

و عليه ففوت المنفعة مفروض في الرّواية، و يتّجه الاستدلال بسكوته عليه السّلام عن ضمان المنافع الفائتة، و اقتصاره على ضمان المستوفاة.

و أمّا الأمر الثاني- و هو الأولويّة- فتقريبه: أنّ الأخبار الواردة في بيع الجارية المسروقة لم تضمّن المشتري عوض المنفعة الفائتة، مع كون موردها شراءها من الغاصب الأجنبيّ عن المالك، و كون مقتضى أخذ الغاصب بأشقّ الأحوال هو ضمان المشتري للمنفعة الفائتة أيضا ليرجع على الغاصب من جهة غروره. فإذا كان البائع مالكا للجارية كان عدم ضمان المشتري أولى قطعا، لأنّ المالك أقدم على البيع و تسليمها إلى المشتري.

هذا تمام الكلام في تقريب دلالة هذه الطائفة على انتفاء الضمان في المنفعة الفائتة. و كذا الكلام في رواية أخرى و هي صحيحة محمّد بن قيس الآتية.

(1) صفة ل «الأخبار» و هذا إشارة إلى الكبرى المقرّرة في الأصول من: أنّ السكوت في جواب السؤال عن الوظيفة الفعليّة دليل على عدم الحكم، ففي المقام لو كان المشتري ضامنا لبيّنه الإمام عليه السّلام، لئلّا يلزم تأخير البيان عن وقت الحاجة، مع عدم حكمة ظاهرة في تأخيره.

(2) أي: غير المنافع المستوفاة، و هذا الغير هو المنافع الفائتة.

______________________________

[1] قد يقال: إنّ تلك الأخبار ليست في مقام بيان حكم المنافع من حيث الضمان و عدمه، و التعرّض لدفع قيمة الولد إلى مالك الجارية إنّما هو لدفع توهم رقيّة الولد و كونه ملكا لمالك الجارية، لأنّه نماء ملكه. و لو كانت في مقام بيان حكم المنافع فلا بدّ من بيان ضمان المنافع المستوفاة التي هي مضمونة على مستوفيها قطعا، و من المعلوم عدم التعرّض لها مع استيفائها عادة، كخدمة الجارية في المدّة التي كانت عند المشتري.

ص: 263

و كذا (1) صحيحة محمّد بن قيس الواردة في من باع وليدة أبيه بغير إذنه،

______________________________

(1) معطوف على «الأخبار» و مقصوده أنّ الأمرين المتقدمين في تلك الأخبار- من السكوت و الأولويّة- جاريان في صحيحة محمّد بن قيس أيضا، فالتقريب مشترك بينهما.

أمّا الصحيحة فقد رواها شيخ الطائفة بإسناده عن علي بن الحسن بن فضّال، عن سندي بن محمّد و عبد الرحمن بن أبي نجران، عن عاصم بن حميد، عن محمّد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السّلام، قال: «قضى في وليدة باعها ابن سيّدها و أبوه غائب، فاشتراها رجل، فولدت منه غلاما، ثم قدم سيّدها الأوّل، فخاصم سيّدها الأخير، فقال هذه وليدتي باعها ابني بغير إذني. فقال: خذ وليدتك و ابنها. فناشده المشتري، فقال: خذ ابنه- يعني الذي باع الوليدة- حتى ينفذ لك ما باعك. فلمّا أخذ البيّع الابن قال أبوه: أرسل ابني. فقال: لا أرسل ابنك حتى ترسل ابني، فلمّا رأى سيّد الوليدة الأوّل أجاز بيع ابنه» «1».

و سيأتي الكلام في مفاد الصحيحة في بيع الفضول إن شاء اللّه تعالى. إلّا أنّ

______________________________

لكن فيه: أنّ أخبار الباب متعدّدة، و قد صرّح في بعضها بضمان خدمتها. كما أدرجناه في التوضيح، و معه لا مجال لدعوى اختصاص القيمة بالولد لأجل دفع توهّم رقيّة الولد و كونه ملكا لسيّد الجارية، فلاحظ.

و لم يظهر من المتن اعتماد المصنّف قدّس سرّه على خصوص الرواية المتضمّنة لقيمة الولد حتى يتّجه ما ذكر، بل مقصوده الاستدلال بمجموعها، و قد عرفت اشتمال بعضها على ضمان ما أصاب من خدمتها، و هو المنفعة المستوفاة، فيبقى مجال استفادة عدم ضمان المنفعة الفائتة من السكوت.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 14، ص 591، الباب 88 من أبواب نكاح العبيد و الإماء، الحديث: 1، و رواه ثقة الإسلام بسنده، و فيه «قضى أمير المؤمنين عليه السّلام».

ص: 264

فقال عليه السّلام: «الحكم أن يأخذ الوليدة و ابنها» و سكت عن المنافع الفائتة. فإنّ (1) عدم الضمان في هذه الموارد (2)- مع كون العين لغير البائع (3)- يوجب عدم الضمان هنا (4) بطريق أولى.

و الانصاف أنّ للتوقّف في المسألة- كما في المسالك تبعا للدروس و التنقيح (5)- مجالا.

______________________________

المقصود من نقلها فعلا دلالتها على عدم ضمان ما فات من الجارية المبيعة بغير إذن مالكها. فإنّه عليه السّلام قضى أوّلا للمالك بأخذ الجارية من المشتري، و كذا ولدها الذي هو منفعتها، و لم يضمّن المشتري ما فات من منفعتها في المدّة التي كانت عنده. و حيث إنّ الصحيحة في مقام بيان الوظيفة الفعليّة كان اقتصاره على ضمان قيمة الولد دليلا على عدم استقرار عوض المنفعة الفائتة على عهدة المشتري. هذا تقريب أصل الدلالة.

و أمّا أولويّة المقام- و هو البيع الفاسد مع إقدام المالك على البيع- فقد تقدّمت آنفا.

(1) هذا تقريب الأولويّة، و أمّا الدلالة على عدم ضمان المنفعة الفائتة فمنشؤها السكوت.

(2) يعني: مورد الصحيحة و موارد بيع الجارية المسروقة، لظهورها في تعدّد الواقعة، لأنّ المسؤول في بعض الأخبار أبو جعفر عليه السّلام، و في بعضها أبو عبد اللّه عليه السّلام.

(3) يعني: ليس المبيع ملكا للبائع، إذ البائع فضول، إمّا غاصب كما في الجارية المسروقة، و إمّا غير غاصب كما في صحيحة محمّد بن قيس.

(4) أي: في المقبوض بالبيع الفاسد، إذ قد ينشأ الفساد من اختلال بعض شروط الصيغة خاصّة، مع اجتماع شروط العوضين و المتعاقدين، بأن يكونا مالكين أو مأذونين في التصرّف. هذا تمام الكلام في وجه عدم الضمان و سيأتي التوقّف في المسألة.

(5) قال الفاضل المقداد قدّس سرّه: «و أمّا مع الفوات فوجهان، من أصالة البراءة، و من أنّها منافع عين مضمونة فتضمن» «1».

______________________________

(1) التنقيح الرائع، ج 2، ص 32

ص: 265

و ربّما (1) يظهر من القواعد في باب الغصب عند التعرّض لأحكام البيع الفاسد اختصاص الاشكال و التوقّف بصورة علم البائع، على ما استظهره السيد العميد و المحقّق الثاني من عبارة الكتاب (2)،

______________________________

و قال الشهيد قدّس سرّه في حكم البيع الفاسد: «و يرجع صاحب العين بمنافعها المستوفاة، فلو فاتت بغير استيفاء فوجهان» «1».

و قال الشهيد الثاني قدّس سرّه: «و لو فاتت بغير استيفاء فوجهان» «2».

و لكنّه في موضع آخر من البيع رجّح الضمان فقال: «و كما تضمن العين تضمن منافعها؛ سواء استوفاها أم لا، على الأقوى» «3».

و كيف كان فقد جعل المصنّف قدّس سرّه هنا- و في عبارته الآتية قريبا- التوقّف مقتضى الإنصاف في المسألة، و لعلّه لأجل تمانع وجهي الضمان و عدمه لو تمّ المقتضي في كلّ منهما، بعد عدم ترجيح أحدهما على الآخر. لكنّه قدّس سرّه عدل عن هذا الإنصاف إلى القول المشهور و هو الضمان اعتمادا على الإجماع المصرّح به في التذكرة، و سيأتي.

(1) غرضه قدّس سرّه من هذه العبارة- إلى عدّ الأقوال في المسألة- هو: أنّ الأقوال في ضمان المنافع الفائتة أربعة، إلّا أنّ اختلاف شرّاح القواعد في الاستظهار من العبارة جعلها خمسة، ففخر المحقّقين قدّس سرّه جعل مصبّ إشكال العلّامة في ضمانها أعمّ من علم البائع بالفساد و جهله به، و لكنّ المحقّق الثاني و السيد العميد استظهرا من عبارة القواعد اختصاص التوقّف في ضمان المنافع الفائتة بما إذا علم البائع بالفساد، فلو كان جاهلا به كان ضامنا لها.

(2) يعني: عبارة كتاب القواعد، و هي قول العلّامة المتقدم في (ص 260) و فيه:

«و بدونه إشكال» فإن كان مرجع ضمير «بدونه» الاستيفاء، اتجه ما استظهره

______________________________

(1) الدروس الشرعية، ج 3، ص 194

(2) مسالك الأفهام، ج 3، ص 154

(3) المصدر، ص 174

ص: 266

و عن الفخر (1) حمل الإشكال في العبارة على مطلق صورة عدم الاستيفاء.

فيتحصّل (2) من ذلك كلّه أنّ الأقوال في ضمان المنافع غير المستوفاة خمسة.

______________________________

فخر المحقّقين من التوقّف في ضمان المنافع الفائتة مطلقا سواء علم البائع بالبطلان أم جهل به.

و إن كان مرجع الضمير الاستيفاء مع قيد «علمه» اتّجه ما استظهره المحقّق الثاني، إذ المعنى حينئذ: «انّه مع علم البائع بالفساد إذا فاتت المنفعة ففي الضمان إشكال و توقّف» فيتألّف موضوع توقّف العلّامة من أمرين: أحدهما علم البائع بالبطلان، و الآخر عدم استيفاء المشتري للمنفعة.

قال المحقّق الثاني في ضمان المنافع: «فلا تفاوت في كون المتجدّد في البيع عينا كالولد أو منفعة كسكنى الدار، و لا في كون البائع عالما بالفساد و جاهلا، و لا بين أن يستوفي المشتري فاسد المنفعة و عدمه، على إشكال في بعض الصور، و هو ما إذا علم البائع بفساد البيع و لم يستوف المشتري المنفعة» «1».

(1) الحاكي لكلام فخر المحققين هو السيّد الفقيه العاملي قدّس سرّهما، قال في الإيضاح- في شرح عبارة القواعد المتقدمة: «و بدونه إشكال»- ما لفظه: «ينشأ من تبعيّة الأصل، و لأنّ الأصل في قبض مال الغير الضّمان إلّا بسبب عدمه، و لم يثبت. و من أنّها لم تقبض بالبيع الفاسد و لا بالغصب. و الحقّ الثاني، لأنّ مال الغير يجدّد في يده بغير فعلهما، فكان كالثوب تطيره الريح» «2».

و ما ذكره قدّس سرّه من وجه عدم الضمان بقوله: «و من أنّها لم تقبض بالبيع الفاسد و لا بالغصب» جار في صورتي علم البائع بالفساد و جهله به، و مقتضاه أنّه فهم من عبارة والده توقّفه في ضمان المنافع الفائتة مطلقا بلا فرق بين العلم و الجهل.

(2) يعني: بعد أن اختلف شرّاح القواعد في مراد العلّامة قدّس سرّه من قوله: «و بدونه إشكال» فقد تحصّل أقوال خمسة في حكم المنافع الفائتة.

______________________________

(1) جامع المقاصد، ج 6، ص 324

(2) مفتاح الكرامة، ج 6، ص 305؛ إيضاح الفوائد، ج 2، ص 194

ص: 267

الأوّل: الضمان، و كأنّه للأكثر (1).

الثاني: عدم الضمان، كما عن الإيضاح (2).

الثالث: الضمان، إلّا مع علم البائع (3)، كما عن بعض من كتب على الشرائع.

الرابع: التوقّف (4) في هذه الصورة، كما استظهره جامع المقاصد و السيد العميد «1» من عبارة القواعد.

______________________________

إلّا أن يقال: بأن الأقوال ثلاثة، و التوقّف ليس قولا، بل هو تردّد في الحكم، فتأمّل.

(1) تقدم الاستدلال له بقاعدتي اليد و الاحترام، و ناقش فيهما المصنف، و بقي وجه آخر و هو الإجماع المنقول، فلا منافاة بين إنكار الضمان، للخدشة في القاعدتين، و بين إثباته للإجماع.

(2) و استدلّ عليه في عبارته المتقدّمة بقوله: «لأنّ مال الغير يجدّد في يده بغير فعلهما ..» و يمكن المناقشة فيه بأنّ المشتري قبض المبيع باختياره، و يكفي في قبض المنافع قبض العين، فقياس المقام بإطارة الريح في غير محلّه.

(3) لعلّ وجهه- كما عن بعض- أنّ البائع مع علمه بفساد البيع هو المقدم على تسليط المشتري على المنافع مجّانا، فلا وجه حينئذ لضمان المشتري للمنافع.

لكن فيه أوّلا: أنّ قضية هذا الوجه عدم ضمان المنافع مطلقا حتى المستوفاة منها، و هو كما ترى.

و ثانيا: أنّ مجرّد التسليط ليس رافعا للضمان، لا مكان بناء البائع تشريعا على صحّة المعاملة، و كون التسليم إلى المشتري بعنوان الوفاء بالمعاملة، فالتسليط معاوضيّ، و الرافع للضمان هو التسليط المجّانيّ و بلا عوض.

(4) و سيأتي إن شاء اللّه تعالى، في التعليقة وجهه و ضعفه.

______________________________

(1) جامع المقاصد، ج 6، ص 324؛ كنز الفوائد، ج 1، ص 676

ص: 268

الخامس: التوقّف مطلقا (1) كما عن الدروس و التنقيح و المسالك و محتمل القواعد، كما يظهر من فخر الدين.

و قد عرفت (2) أنّ التوقّف أقرب إلى الانصاف.

إلّا (3) أنّ المحكيّ عن التذكرة: «أنّ منافع الأموال من العبد و الثياب و العقار و غيرها مضمونة بالتفويت و الفوات تحت اليد العادية، فلو غصب عبدا أو جارية أو عقارا أو حيوانا مملوكا ضمن منافعه سواء أتلفها بأن استعملها، أو فاتت تحت يده، بأن بقيت مدّة في يده لا يستعملها، عند (4) علمائنا أجمع (5)».

______________________________

(1) يعني: مع علم البائع بالفساد و جهله به.

(2) حيث قال قبل أسطر: «و الانصاف أنّ للتوقّف في المسألة كما في المسالك .. إلخ».

(3) يعني: أنّ المانع عن التوقّف هو الإجماع الذي ادّعاه في التذكرة على ضمان الغاصب للمنافع مطلقا- من المستوفاة و غيرها- بعد البناء على كون يد المشتري فيما نحن فيه من اليد العادية خصوصا مع علمه بفساد العقد.

و كذا يظهر الإجماع من عبارة السرائر من قوله: «المنافع تضمن عندنا بالغصب» «1».

و تقدّم منه أيضا: «أن البيع الفاسد يجري عند المحصلين منزلة المغصوب إلّا في ارتفاع الإثم بإمساكه».

(4) هذا متعلّق بقوله: «مضمونة بالتفويت و الفوات» يعني: أنّ ضمان مطلق المنافع اتّفاقيّ.

(5) ثم قال العلّامة قدّس سرّه: «و به قال الشافعيّ و أحمد بن حنبل، لأنّ المنافع مضمونة بالعقد الفاسد، فتضمن بالغصب كالأعيان .. إلخ» «2».

______________________________

(1) السرائر الحاوي، ج 2، ص 479

(2) تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 381

ص: 269

و لا يبعد (1) أن يراد باليد العادية مقابل اليد الحقّة، فيشمل (2) يد المشتري فيما نحن فيه، خصوصا (3) مع علمه،

______________________________

(1) غرضه قدّس سرّه من هذا الاستظهار: أنّ عبارة التذكرة تحتمل وجهين:

أحدهما: اختصاص معقد الإجماع بباب الغصب، لأنّ المتيقّن من قوله: «تحت اليد العادية» هو الغصب الذي يكون استيلاء الغاصب اعتداء على مال الغير. و بناء على هذا الاحتمال يمتنع الاستدلال بإجماع التذكرة على ضمان المنفعة الفائتة في المبيع بالبيع الفاسد، و ذلك لتعدّد الموضوع، إذ ليست يد المشتري عادية حتّى تندرج في موضوع حكمهم بالضمان في منافع المغصوب.

ثانيهما: شمول «اليد العادية المضمّنة» للمقام، لوضوح أنّ اليد على مال الغير إمّا حقّة، لاستنادها إلى إذن مالكي أو شرعي، و إمّا عادية، و لا ثالث لهذين القسمين.

و لا ريب في أنّ يد المشتري- على المبيع بالبيع الفاسد- ليست حقّة واقعا، لفرض فساد السبب المملّك. نعم قد يزعم استحقاقه للتصرّف فيه في صورة الجهل بالفساد، لكن لا عبرة بهذا الاعتقاد، لأنّ المناط في جواز التصرّف تملّكه للمبيع واقعا. و حيث لم يدخل في ملكه كانت يده عادية و إن لم يعلم به المشتري.

و على هذا الاحتمال لا يختصّ الاعتداء على مال الغير بباب الغصب، بل تندرج منافع المبيع بالبيع الفاسد فيه، فتتّجه دعوى الإجماع على ضمان المنفعة الفائتة.

و استظهر المصنّف قدّس سرّه هذا الاحتمال الثاني، لما ذكرناه آنفا من صدق «اليد العادية» على كلا المقامين، و لا قرينة على الاختصاص بباب الغصب. بل في ما نقلناه من التذكرة قرينة على أنّ ضمان منافع المبيع فاسدا أوضح وجها من باب الغصب، فلاحظ قوله: «لأنّ المنافع مضمونة بالعقد الفاسد، فتضمن بالغصب».

(2) لعدم كون يد المشتري حقّة بعد فساد العقد واقعا.

(3) وجه الخصوصيّة: أنّه لو نوقش في صدق «اليد العادية» على يد المشتري الجاهل بفساد العقد- بأنّه يزعم استحقاق التصرّف في المبيع- فلا ريب في صدقها

ص: 270

سيّما (1) مع جهل البائع به.

و أظهر منه (2) ما في السرائر في آخر باب الإجارة من «الاتّفاق أيضا على ضمان منافع المغصوب الفائتة» «1» مع قوله في باب البيع: «انّ البيع الفاسد عند أصحابنا بمنزلة الشي ء المغصوب إلّا في ارتفاع الإثم عن إمساكه» «2» انتهى.

و على هذا (3) فالقول بالضمان لا يخلو عن قوّة، و إن كان المتراءى من ظاهر

______________________________

على يده عند علمه بالفساد، لاعتقاده حينئذ بأنّ استيلاءه على المبيع اعتداء على البائع.

(1) وجه الخصوصيّة: أنّ البائع العالم بفساد البيع ربما يرضى بتسلّط المشتري على المبيع، فيشكل صدق «اليد العادية» على يد المشتري. و أمّا مع جهل البائع بالفساد و علم المشتري به فلا ريب في صدق الاعتداء كما تقدّم آنفا.

(2) يعني: و أظهر من كلام التذكرة- في دعوى الإجماع على ضمان المنافع مطلقا استوفيت أم فاتت- كلام ابن إدريس قدّس سرّه بعد ضمّ كلامه في باب البيع الفاسد إلى ما أفاده في الغصب من تصريحه بضمان المنفعة الفائتة. فيتحصّل منه الإجماع على ضمانها في البيع كالغصب.

و وجه أظهريّة عبارة السرائر في الإجماع على ضمان المنافع الفائتة هو أنّ تعبير العلّامة باليد العادية يحتمل وجهين كما ذكرناه، لكن تعبير ابن إدريس بضمان منافع المغصوب و كون البيع الفاسد بمنزلة المغصوب لا يقبل الحمل على معنى آخر.

(3) أي: و بناء على الإجماع الذي حكاه ابن إدريس و العلّامة فالقول بالضمان قويّ.

______________________________

(1) السرائر الحاوي، ج 2، ص 479

(2) المصدر، ص 326

ص: 271

صحيحة أبي ولّاد «1» اختصاص الضمان (1) في المغصوب بالمنافع المستوفاة من البغل المتجاوز به إلى غير محلّ الرخصة.

______________________________

(1) غرضه قدّس سرّه دفع توهّم يورد به على الحكم بضمان المنافع الفائتة في البيع الفاسد. و محصّل التوهّم: أنّ صحيحة أبي ولّاد الواردة في البغل المغصوب خصّت الضمان بالمنافع المستوفاة، فحكم الإمام أبو عبد اللّه جعفر بن محمّد الصادق عليهما السّلام على أبي ولّاد بضمان اجرة مثل كراء البغل بالنسبة إلى خصوص المنفعة المستوفاة، لقوله عليه السّلام: «أرى له عليك مثل كراء البغل ذاهبا من الكوفة إلى النيل، و مثل كرى البغل من النيل إلى بغداد، و مثل كرى البغل من بغداد إلى الكوفة، توفيه إيّاه» و سكت عليه السّلام عن ضمان ما فات من منفعة البغل في المدّة، فإنّ قطع هذه المسافة يتحقق بأقلّ من خمسة عشر يوما، فيتراءى من ذلك أنّ ذمّته لم تشتغل إلّا بأجرة المنافع التي استوفاها من البغل، دون ما لم يستوفها من المنافع، فإنّ طيّ المسافة المزبورة إذا تحقق في مدّة عشرة أيّام كانت منافع البغل الفائتة في مدّة الخمسة غير مضمونة على مستأجر البغل.

و الحاصل: أنّ المنافع التي فاتت في مدّه الخمسة التي لم يستعمل البغلة فيها غير مضمونة، فالصحيحة تدلّ على عدم ضمان المنافع غير المستوفاة.

و محصّل دفع التوهّم هو: أنّ ضمان المنفعة الفائتة من المغصوب من مسلّمات الفقه، فلو فرض ظهور سكوت الامام عليه السّلام في عدم ضمانها قلنا بأنّ هذا الظهور معرض عنه، و من المعلوم أنّ إعراض جميع الأصحاب عنه يوهن أصالة الجدّ فيها، فلا يمكن التمسّك به لإثبات عدم الضمان في باب الغصب، فكيف يعارض به الإجماع على ضمان المنفعة الفائتة للمبيع بالبيع الفاسد.

ثمّ إنّ تعبير المصنّف قدّس سرّه بقوله: «و إن كان المتراءى .. إلخ» ظاهر في عدم جزمه بالاستظهار المزبور. و لعلّ وجهه أنّ سيره لم يكن من الطريق المتعارف في هذه

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 13، ص 255، الباب 17 من أبواب الإجارة، الحديث 1

ص: 272

إلّا أنّا لم نجد (1) بذلك عاملا في المغصوب الذي هو موردها (2) [1].

______________________________

الأعصار من الكوفة إلى بغداد، فإنّ السير في هذا الزمان من الطريق المتعارف من الكوفة إلى بغداد و بالعكس بالبغال و الحمير يتحقّق في مدّة ثمانية أيّام تقريبا، لكن السّير في مورد الصحيحة كان على غير المتعارف، لأنّه ركب من الكوفة إلى النيل الواقع في الواسط- و يسمى فعلا بالحيّ- و من النيل إلى بغداد، و قيل: إنّ السير على هذا النحو يحتاج إلى زمان أوسع.

و على هذا فلا يبقى للصحيحة ظهور في عدم ضمان المنافع غير المستوفاة حتى يقال: إنّه موهون بالاعراض عن العمل بها في موردها و هو الغصب، فكيف يمكن التعدّي عن موردها إلى المقام، و هو منافع المقبوض بالعقد الفاسد؟

(1) هذا دفع التوهّم، و قد أوضحناه آنفا.

(2) أي: مورد صحيحة أبي ولّاد.

______________________________

[1] قد عرفت أن الأقوال في المسألة خمسة:

الأول- و هو المشهور-: الضمان مطلقا.

الثاني: عدمه كذلك، كما ظهر من عبارة الإيضاح.

الثالث: التفصيل بين علم البائع بالفساد و جهله به، بعدم الضمان في الأوّل، و بالضمان في الثاني.

الرابع: التوقّف عن الحكم بالضمان في الصورة الثالثة، و هي صورة علم البائع.

الخامس: التوقّف في الضمان مطلقا.

لكن لا يستقيم عدّ التوقّف في هاتين الصورتين من الأقوال، لأنّ مرجع التوقّف إلى عدم الحكم، و من المعلوم أنّه ليس قولا و رأيا في المسألة. و عليه فالأقوال ثلاثة، ثالثها: التفصيل بين علم البائع بالفساد و جهله به، بالضمان في الثاني، و عدمه في الأوّل.

أمّا القول المشهور- و هو الضمان مطلقا- فقد استدلّ له بوجوه:

أحدها: الإجماع الذي يظهر من عبارة السرائر المتقدّمة.

ص: 273

______________________________

ثانيها: قاعدة اليد، بعد صدق «الأخذ» على المنافع بأخذ الأعيان، كما أفاده المصنّف قدّس سرّه.

ثالثها: قاعدة الاحترام المستفادة من جملة من الروايات الدالّة على «أنّ حرمة مال المؤمن كحرمة دمه» و المفروض كون المنافع من الأموال، لتنافس العقلاء عليها، فمنعها عن المالك بدون الضمان ينافي حرمة مال المؤمن.

رابعها: قاعدة نفي الضرر، حيث إنّ عدم ضمان من فوّت منافع الغير ضرر عليه، فينفى بقاعدته.

خامسها: قاعدة الإتلاف، كما استدلّ بها السيد قدّس سرّه «فإنّ الاستيلاء على العين و منع المالك عن الانتفاع بها تفويت و إتلاف لمنافعها. و مقتضى قاعدة الإتلاف ضمانها. و لأجل هذه القاعدة نحكم بضمان منافع المغصوب التي لم يستوفها الغاصب» «1».

سادسها: قوله عجل اللّه تعالى فرجه و صلّى عليه و جعلناه فداه: «فلا يحلّ لأحد أن يتصرّف في مال غيره بغير إذنه» «2».

سابعها: ما في حاشية المحقّق الخراساني قدّس سرّه من «أنّ الدّليل على ضمان المنافع هو الدليل على ضمان الأعيان، لكون ضمانها من آثار ضمانها و لوازمه. و لا يتفاوت في ذلك بين كونها مستوفاة و غير مستوفاة كما لا يخفى. و الظاهر أنّ هذا هو الوجه في ضمانها مطلقا في باب الغصب قولا واحدا. و لا أظنّ اختصاص ذلك الباب بوجه غير جار في الباب. إلّا أن يكون هو إجماع الأصحاب. لكنّه لا يظن أن يكون مدركهم أيضا إلّا ما ذكرنا، فافهم» «3».

و حاصله: أنّ الوجه في ضمان المنافع المستوفاة و غيرها هو: أنّ من آثار ضمان

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ص 96

(2) وسائل الشيعة، ج 6، ص 377، الباب 3 من أبواب الأنفال، الحديث 3

(3) حاشية المكاسب، ص 34

ص: 274

______________________________

العين ضمان منافعها، فدليل ضمان العين دليل على ضمان منافعها. و ادّعى قدّس سرّه أنّ هذا هو الوجه في ضمانها مطلقا في باب الغصب. إلّا أن يكون الوجه في ضمان منافع المغصوب مطلقا هو الإجماع المفقود هنا، لكون الأقوال في ضمان منافع المقبوض بالعقد الفاسد متعدّدة، هذا.

أمّا الاستدلال بالإجماع ففيه أوّلا: عدم الاتّفاق، لكون المسألة ذات أقوال، كما عرفت.

و ثانيا: أنّ من المحتمل كونه مدركيّا، بأن يكون مستندهم في الضمان ما تقدّم من قاعدتي اليد و الاحترام.

و ثالثا: بأنّه من الإجماع المنقول الذي تقرّر في الأصول عدم حجيّته.

مضافا إلى: أنّ الظاهر من عبارة السرائر ترتيب خصوص وجوب الرّدّ من أحكام الغصب على المقبوض بالعقد الفاسد، ضرورة أنّ الغاصب إذا استولد الجارية المغصوبة لا يلحق به الولد، لأنّه زان، بخلاف ما إذا أولدها من قبضها بالعقد الفاسد، فإنّ الولد يلحق به.

و توجيه إجماع السرائر و التذكرة بما في تقرير شيخ مشايخنا المحقّق النائيني قدّس سرّه من قوله: «و لكنّه لا يخفى انّ اختياره الضمان أخيرا ليس لاعتماده على الإجماع المنقول، مع أنّه قدّس سرّه منكر لحجّيّته في الأصول، بل اعتمد على نقل الإجماع من جهة كشف اتفاق الأعلام على شمول قاعدة اليد و الاحترام للمنافع» «1» لا يخلو من الغموض، إذ فيه أوّلا:

أن لازم الاتفاق على شمول قاعدتي اليد و الاحترام للمنافع عدم الاختلاف في ضمان المنافع غير المستوفاة. و قد عرفت تعدّد الأقوال فيه.

و ثانيا: أنّ موضوع القاعدتين- أعني بهما اليد و الاحترام- من الموضوعات العرفيّة التي يكون المرجع في معرفتها العرف، و ليس بيد الفقيه بما هو فقيه. فالإجماع

______________________________

(1) منية الطالب، ج 1، ص 134

ص: 275

______________________________

التعبّديّ القائم على تشخيص المفهوم العرفيّ أو تطبيقه على مصاديقه غير الإجماع الذي هو حجّة- أعني به الإجماع- على الحكم الشرعي.

نعم إذا كان الموضوع من الموضوعات المستنبطة التي لا بدّ فيها من الرجوع الى الفقيه، كالغناء، و المفازة و الصعيد و الآنية و غيرها و كان مرجع الإجماع إلى تحديد الموضوع الذي يترتّب عليه الحكم الشرعيّ، فهو و إن كان وجيها. إلّا أن جماعة ناقشوا في صدق اليد على المنافع و منهم المصنّف، حيث قال قبل أسطر- بعد تسليم كون المنافع أموالا- ما لفظه: «بأنّ مجرّد ذلك لا يكفي في تحقّق الضمان. إلّا أن يندرج في عموم «على اليد ما أخذت، و لا إشكال في عدم شمول صلة الموصول للمنافع».

و مع هذه المناقشة- بل نفي الاشكال عن عدم صدق اليد على المنافع- كيف يمكن أن يدّعى رجوع الإجماع إلى الاتّفاق على صدق اليد على المنافع؟

و قد تقدّم كلام الإيضاح و تنظير المنافع بالثوب الذي أطارته الريح، فإنّه ظاهر في إنكار صدق اليد على المنافع، فلا بدّ أن يراد بالإجماع الاتّفاق على نفس الحكم أعني به الضمان، لا على دليل الحكم، و لا على تحديد موضوعه. لكن قد عرفت عدم الإجماع على الضمان، هذا.

ثمّ أفاد المحقق المذكور في وجه الضمان ما حاصله: «أنّ المقتضي له و هو اليد الشاملة للعين أصالة و المنافع تبعا- لصدق اليد و الأخذ عليهما- موجود، و المانع عنه مفقود، لأنّه إمّا قاعدة «ما لا يضمن» في كلتا صورتي العلم بالفساد و الجهل به. و إمّا تسليط البائع للمشتري على المنافع مجّانا في صورة علم البائع بالفساد.

و كلاهما مفقود، إذ الأوّل مختصّ أصلا و عكسا بمصبّ العقد و هو العين في المقام، و المنافع خارجة عنه، فيرجع فيها إلى القواعد الأخر.

و الثاني لا يستلزم المجّانيّة الرافعة للضمان، لإمكان البناء على الصحة تشريعا» «1».

______________________________

(1) منية الطالب، ج 1، ص 134

ص: 276

______________________________

انتهى ملخّصا.

و يتوجّه عليه: أنّ جعل وجود المقتضي و هو اليد مفروغا عنه أوّل الكلام، لما عرفت من المناقشة في صدق اليد على المنافع، لظهور النبويّ في اعتبار كون المأخوذ بنفسه قابلا للرّدّ، و ليست المنافع كذلك. فالظاهر قصور الحديث عن شموله للمنافع.

فمع عدم تسلّم وجود المقتضي لا تصل النوبة إلى البحث عن وجود المانع أو عدمه.

بل لو سلّمنا صدق اليد على المنافع أمكن المناقشة فيه أيضا بأنّ اليد المضمّنة هي خصوص العادية، و هي مفقودة هنا، لعدم منع القابض للمالك عن استيفاء المنافع كما لا يخفى.

نعم قاعدة الاحترام- بناء على عدم اختصاصها بالحكم التكليفيّ- تجري في المنافع غير المستوفاة. و كذا قاعدة الإتلاف فيما إذا استند تفويت المنافع إليه على التفصيل الآتي.

و أمّا الاستدلال بقاعدة اليد، ففيه: أنّ اليد و إن كانت كناية عن الاستيلاء الصادق على الأعيان و المنافع، و ليس المراد بها خصوص الأخذ بالجارحة الخاصّة قطعا، و إلّا يشكل الأمر في غير المنقولات كالأرض و الدار و نحوهما، لكن الذيل و هو «حتى تؤدي» ظاهر في كون المأخوذ بنفسه مردودا، فيختصّ النبويّ بما كان في نفسه قابلا للرّدّ و إن امتنع عرضا كالتلف.

و بالجملة: فجعل اليد كناية عن الاستيلاء الشامل للأعيان و المنافع لا يجدي في شمول النبويّ أيضا للمنافع، مع قرينيّة «حتى تؤدّي» على كون المأخوذ بعينه قابلا للرّدّ، فيختصّ النبويّ بالأعيان.

و أمّا قاعدة الاحترام فهي متوقّفة على صدق المال على المنفعة، لإضافة نفي الحل إلى المال في قوله عليه السّلام: «حرمة ماله كحرمة دمه» أو «لا يحل مال امرء مسلم» و مع الصدق لا ينبغي الإشكال في صحة الاستدلال بها.

ص: 277

______________________________

و دعوى كونها في مقام بيان الحكم التكليفي- و أنّه لا يجوز التصرّف فيه بدون إذنه، بقرينة السياق المستفاد من الجمل السابقة، كقوله: «سباب المؤمن فسوق، و قتاله كفر، و أكل لحمه معصية» إذ لا ريب في ظهورها في الحكم التكليفيّ- غير مسموعة، لأنّه خلاف إطلاق الحرمة، فاحترام المؤمن و شرفه يقتضي حرمة التصرّف في ماله بدون إذنه، و ضمانه أيضا لو أتلفه متلف بغير إذنه الرافع للضمان.

و أمّا قاعدة الإتلاف فهي منوطة أيضا بصدق المال على المنافع، و إلّا فلا إشكال فيها من حيثيّة أخرى.

و الإتلاف و إن كان إعدام الموجود، إلّا أنّ التّفويت الّذي هو إبداء المانع عن الوجود يستفاد من النصوص الّتي هي مدرك قاعدة الإتلاف أيضا.

فالاتلاف أعمّ من إعدام الموجود و من المنع عن الوجود.

و قد يستشكل في جريان القاعدة في المنافع المستوفاة فضلا عن غير المستوفاة بما في حاشية سيّدنا الأستاذ قدّس سرّه من: أنّ المستفاد من أدلّة القاعدة خصوص الإضرار بالعين بالجناية على ذاتها أو صفاتها، فلا تشمل المنافع الّتي هي اعتبار محض، فالتمسك بقاعدة الإتلاف لضمان المنافع مطلقا مشكل «1».

لكن يمكن أن يقال: إنّ المراد بالنقص هو العرفي الصادق على المنافع التي هي اعتبار محض، فتفويت المنافع بلا عوض جناية عرفا على المنفعة التي هي صفة العين.

و أمّا قاعدة الضرر فلا إشكال في التمسّك بها أيضا، بعد صدق النقص على فوت المنافع تحت يد قابض العين. و الاشكال عليها بما قيل من: «أنّها ناظرة إلى الأحكام الشرعيّة التي ينشأ منها الضرر، و عدم الضمان ليس حكما شرعيّا، فلا تجري القاعدة فيه» مندفع بما عرفت من: أنّ عدم الضمان كسائر الأعدام بعد تشريع الأحكام أيضا حكم شرعيّ يحكم عليه القواعد الثانويّة كقاعدتي الضرر و الحرج، فإنّ تفويت المنافع على

______________________________

(1) نهج الفقاهة، ص 136

ص: 278

______________________________

مالكها ضرر عليه، لكونها مالا عرفا، فينفى بقاعدة نفي الضرر فإتلافها يوجب الضرر و هو النقص في مال مالكها، لا أنّه يوجب عدم النفع، كما لا يخفى.

و أمّا قوله عجّل اللّه تعالى فرجه و صلّى عليه: «فلا يحلّ لأحد أن يتصرّف ..» فحاصل الكلام فيه: أنّ عدم حلّيّة التصرّف- الذي هو فعل اختياريّ- ظاهر في الحرمة التكليفيّة المستتبعة للمؤاخذة و العقوبة، و عدم حلية المال ظاهر في التبعيّة و الخسارة، و ذلك هو الضمان. فحرمة المال يراد بها الحكم الوضعيّ أعني به الضمان، و حرمة الفعل كالتصرّف يراد بها الحكم التكليفيّ أعني به الحرمة. و هذا هو ظاهر الرواية.

و أمّا ما أفاده المحقّق الخراساني قدّس سرّه في عبارته المتقدّمة ففيه: أنّه إن أراد اقتضاء أخذ العين ضمان منافعها- لتحقّق الاستيلاء عليها بجميع حيثيّاتها و شؤونها بسبب الاستيلاء على العين- فيرد عليه ما أفاده المحقّق الأصفهاني قدّس سرّه من: أنّ المنافع لا فعليّة لها، لأنّها موجودات بالقوّة، فلا يصدق عليها الاستيلاء «1».

لكن لا يخفى أنّ هذا ما يقتضيه النظر الدّقّي العقليّ الذي لا عبرة به في المقام.

و أمّا النظر العرفي فيساعد على صدق الاستيلاء على المنافع غير المستوفاة. و لذا يصحّ جعلها طرفا لإضافة الملكيّة، فإنّ الإجارة تمليك لتلك المنافع الّتي هي حيثيّات قائمة بالعين، فلا يعتبر في صحّة تمليكها، و لا في صدق الاستيلاء عليها فعليتها، بل المدار في صدق الاستيلاء عليها و صحّة اعتبار الملكيّة لها عرفا وجودها الشأنيّ كقابليّة الدار للسكنى، لا الوجود الفعلي، حتّى يقال: إنّها قبل فعليتها إعدام، فلا يصحّ الاستيلاء عليها.

فالاستيلاء على العين من قبيل الواسطة في الثبوت للاستيلاء على منافعها، لا من قبيل الواسطة في العروض كحركة السفينة و نحوها بالنسبة إلى جالسهما، إذ لو كان من قبيل الواسطة في العروض لزم عدم ضمان حابس الحرّ الأجير المقدّر عمله بأجرة، لأنّ الاستيلاء على العين لا يوجب ضمانها حتى تضمن منافعها عرضا، فلا بدّ من الحكم

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 78

ص: 279

______________________________

بعدم ضمان حابس الحرّ، إذ لا ضمان لنفس العين التي استولى عليها ذاتا- و هي الحرّ- حتى يصح نسبته عرضا إلى منفعته و هي عمله.

و إن أراد أنّ نفس ضمان العين بدليله الخاصّ مستلزم لضمان منافعه من دون سبب آخر بالإضافة إلى منافعها، فيرد عليه ما أفاده المحقق الأصفهاني قدّس سرّه «1» من أنّه يشبه الجزاف، إذ معناه أنّ ضمان شي ء بموجبه سبب لضمان شي ء آخر، فنفس الضمان يكون من أسباب الضمان. مع أنّه لا شبهة في ضمان المنافع المستوفاة بدون ضمان العين، كما إذا اشترى عينا مسلوبة المنفعة مدّة، فاستوفى منافعها في تلك المدة، فإنّ المنافع مضمونة و العين غير مضمونة حتى يكون ضمانها بضمان العين. و كما إذا استوفى عمل الحرّ، فإنّ الحرّ غير مضمون، مع أنّ عمله المستوفي مضمون إلى غير ذلك.

نعم لا مانع من أن يكون الحديث دليلا على قاعدة التبعيّة، يعني: أنّ ضمان العين في موارده يوجب ضمان ما يعدّ من توابعها من باب التبعيّة، كتمليك العين الموجب لتمليك منافعها تبعا، لكون البيع تمليك العين لا المنفعة، فإنّ التبعيّة جارية في كثير من الموارد كالطهارة و النجاسة و الإسلام و الكفر و غير ذلك.

و لا يرد عليه: أنّ لازمه أن يكون ضمان شي ء بسببه سببا لضمان شي ء آخر. وجه عدم الورود: أنّ ذلك الشي ء إن كان من توابع العين المضمونة فلا مانع من ضمانه تبعا.

و إن لم يكن من توابعها لم يلزم ذلك أصلا، للاختصاص بالتوابع، لا كل شي ء و لو كان أجنبيا عن مورد اليد. فلا يلزم أن يكون سبب ضمان الدار مثلا موجبا لضمان العبد.

و من هنا يظهر الاشكال فيما ذكره قدّس سرّه من النقض باستيفاء منافع العين المسلوبة المنفعة و استيفاء عمل الحرّ، فإنّ اليد تدلّ على عقد إيجابيّ، و هو أنّ العين إذا صارت مضمونة صارت منافعها مضمونة أيضا. و لا تدلّ على عقد سلبي و هو عدم ضمان المنافع إذا لم تكن العين مضمونة.

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 88

ص: 280

______________________________

و الحاصل: أنّ المدلول عقد إيجابيّ أعني به ضمان المنافع بتبع ضمان العين، و ليس المدلول عدم ضمان المنافع تبعا لعدم ضمان العين، فيرجع في ضمان منفعة الدار المسلوبة المنفعة و عمل الحرّ المستوفي و نحوهما إلى دليل آخر، كقاعدة الاحترام و غيرها، هذا.

مضافا إلى: أنّ قاعدة اليد المقتضية لضمان المنافع التابعة لما أخذته اليد من العين من العمومات القابلة للتخصيص.

فالمتحصّل: أنّ ما أفاده المحقّق صاحب الكفاية قدّس سرّه من التمسّك بقاعدة اليد لضمان المنافع المستوفاة و غيرها مما لا بأس به.

فتلخّص من جميع ما ذكرناه: أنّ ما عن المشهور من ضمان المنافع غير المستوفاة لا يخلو من قوة.

إلّا أن يناقش في صدق الأخذ على المنافع و إن صدق عليها القبض بأخذ العين، بأن يقال: إنّ الأخذ لا يصدق على التخلية و رفع المانع عن استيلاء الغير، بخلاف القبض، فإنّه يصدق عليه. و الأخذ ظاهر في الاستيلاء المقرون بالغلبة، و المقبوض بالعقد الفاسد يكون مبنيّا على الوفاء بالعقد لا القهر و الغلبة، فالتمسّك بقاعدة اليد لضمان المنافع غير المستوفاة مشكل جدا.

فإن دلّ دليل آخر على الضمان كقاعدة الاحترام و غيرها فلا كلام، و إلّا فتصل النوبة إلى الأصل المقتضي لعدم الضمان.

إلّا أن يدّعى أنّ موضوع الضمان لمّا كان من الموضوع المركّب أمكن أن يقال: إنّ الاستيلاء على مال الغير محرز وجدانا، و جزءه الآخر و هو عدم الرضا محرز بالاستصحاب، فيتمّ موضوع الضمان.

إلّا أن يستشكل في الاستصحاب بأنّ القبض لمّا كان بعنوان الوفاء بالعقد. فالرّضا محرز، دون عدمه حتى يستصحب، و يثبت به الضمان، و اللّه العالم.

ص: 281

______________________________

و أمّا القول بعدم الضمان مطلقا و هو المنسوب إلى فخر المحقّقين قدّس سرّه فقد عرفت وجهه من عبارته التي نقلناها عنه في التوضيح، و ضعفه.

و أمّا القول بالضمان في صورة جهل البائع بالفساد، و عدمه في صورة علمه به فقد تعرّضنا لوجهه بقولنا: «وجه الاشكال أنّ المالك مع علمه بالفساد .. إلخ».

و أمّا التوقّف في صورة علم البائع بالفساد فوجهه ما تقدّم في التوضيح من تسليط البائع.

لكن فيه: أنّه لو تمّ اقتضى عدم الضمان لا التوقّف فيه.

و أمّا التوقّف مطلقا فوجهه تضارب الأدلة.

أقول: لعلّ الأقرب التفصيل، بأن يقال: إنّ المشتري مع علمه بالفساد يضمن، لقاعدة الإتلاف، حيث إنّ عدم انتفاع المالك بماله مستند إلى قبض المشتري العالم بعدم استحقاقه للقبض الموجب لكون يده عادية، فلو لم يقبضه كان البائع قادرا على الانتفاع بماله، فالمشتري غاصب فوّت المنافع على المالك، فيضمن. و مع جهله بالفساد لا يضمن، لأنّ فوت المنافع لا يستند إلى المشتري، بل إلى البائع الدافع للمبيع إليه، لبنائهما على صحّة العقد، فلا يعدّ يد المشتري عادية. نعم إذا علم بالفساد و تساهل في دفع المبيع إلى البائع ضمن جميع المنافع من المستوفاة و غيرها.

و بالجملة: فصدق اليد العادية على يد المشتري مع جهله بالفساد، و كون قبضه مبنيّا على زعم صحّة العقد الموجب لعدم التزامه بردّ المبيع إلى المالك العالم بالفساد محلّ تأمّل بل منع.

نعم إذا نهض دليل على «أنّ كلّ من وقع تحت يده مال الغير ضامن له إلّا ما خرج بدليل» كان لضمان المنافع من المستوفاة و غيرها وجه. و عليه فلا يحكم بضمان المنافع الفائتة بغير استيفاء إلّا مع علم المشتري بالفساد، بحيث يستند فواتها إلى فعله و إلّا فلا دليل على الضمان أصلا.

ص: 282

______________________________

أمّا اليد فلعدم صدقها على المنافع غير المستوفاة أوّلا، و لعدم كونها عادية على تقدير صدقها عليها ثانيا. إذ الظاهر أنّ المراد بالعادية- بناء على تعنون اليد بها- ما لا يحكم شرعا و لو ظاهرا بعدم العداونيّة كالمقبوض بالعقد الفاسد، فإنّ يد القابض قبل علمه بفساد العقد ليست عادية، للحكم بصحّة العقد ظاهرا بمقتضى أصالة الصحة، فلا تكون يده عادية، بل حقّة في ظاهر الشرع.

إلّا أن يقال: إنّ اليد و إن لم تشمل يد القابض حدوثا، لكنّها بعمومها الأزماني تشملها بعد علمه بالفساد بقاء.

و أمّا ضمانها على القول به في الغصب فلصدق الإتلاف و التفويت عليها، و كون حبس العين الذي هو فعل الغاصب سببا لفواتها على المالك كما لا يخفى.

و أمّا قاعدة الاحترام فهي غير جارية، للتعارض، لأنّ احترام مال مؤمن لا يقتضي سلب احترام مال مؤمن آخر بلا وجه. و لا يكون الإضرار بمؤمن آخر من مقتضيات احترام مال مؤمن غيره، ضرورة أنّ المشتري لم يهتك حرمة مال البائع، بل قبضه بعنوان مال نفسه.

نعم مع العلم بالفساد و حبسه يصدق الهتك.

و أمّا قاعدة الضرر فهي معارضة بمثلها في طرف المشتري، إذ المفروض أنّ أخذ بدل المنافع الفائتة من المشتري ضرر عليه و نقصان في ماله، إذ لم يعد إليه نفع.

و أمّا قاعدة الاستيفاء فلا موضوع لها، إذ المفروض عدم استيفائها.

و أمّا أصالة الضمان فموردها الشكّ في تحقّق موضوعها، و هو الاستيلاء على مال الغير بدون رضا مالكه، فيقال: إنّ الاستيلاء محرز وجدانا، و عدم الرضا تعبّدا للاستصحاب، فيتمّ موضوع الضمان، كسائر الموضوعات المركّبة المحرز بعض أجزائها بالوجدان و بعضها الآخر بالتعبّد.

و ليس المقام كذلك، لأنّ الشكّ في ضمان المنافع الفائتة بغير استيفاء ليس ناشئا

ص: 283

______________________________

من الشكّ في طيب نفس المالك حتى يستصحب عدمه. بل الشك نشأ عن احتمال صدق أصل اليد أو اليد العادية على المنافع غير المستوفاة و عدمه. و هذا لا يجري فيه الأصل، لأنّه بعد قبض العين إمّا يصدق اليد على منافعها، و إمّا لا تصدق عليها، فالشّكّ يكون في قابليّة المنافع لوقوعها تحت اليد، و هذا الشكّ مانع عن التمسّك بقاعدة اليد، لكون الشبهة مصداقيّة، و من المعلوم أنّ الاستصحاب لا يثبت القابليّة.

نظير الشكّ في تحقّق التذكية، للجهل بقابليّة الحيوان لها، فإنّ الأصل لا يجري في القابليّة و لا يثبتها، لأنّ الحيوان إمّا خلق قابلا للتذكية، و إمّا خلق غير قابل لها. نظير القرشيّة، فإنّ الأصل في العدم المحموليّ لا يثبت عدم القابليّة و عدم قرشيّة المرأة إلّا بناء على الأصل المثبت. و في العدم النعتيّ الذي هو موضوع الأثر لا يجري، لعدم العلم بالحالة السابقة.

و قد ظهر من هذا البيان عدم المجال لأصالة الضمان في المنافع غير المستوفاة، لأنّه على تقدير صدق اليد عليها لا ينبغي الإشكال في الضمان، و على تقدير عدمه لا ينبغي الإشكال في عدم الضمان، فتنتهي النوبة إلى الأصل المحكوم و هو أصالة البراءة عن الضمان.

بل يمكن أن يقال بعدم الضمان و لو مع صدق اليد على المنافع أيضا- بعد البناء على كون اليد المضمّنة هي العادية، و اليد غير المضمّنة هي الأمانيّة- لأنّه يشك في صدق العدوانيّة عليها، فيتشبّث بأصالة البراءة لنفي الضمان.

فالمتحصّل: أنّه في صورة علم المشتري بالفساد تكون المنافع مضمونة عليه. و في صورة جهله به لا ضمان عليه. أمّا في الصورة الأولى فلكون يده عادية كالغاصب، بل هو نفسه. و أمّا في الثانية فللأصل بعد عدم الدليل على الضمان. و ليكن هذا قولا سادسا في المسألة.

فقد ظهر وجه العقد السلبيّ أعني به عدم الضمان في صورة جهل المشتري بالفساد، كما ظهر وجه العقد الإيجابيّ، و هو الضمان في صورة علم المشتري بالفساد.

ص: 284

______________________________

كما ظهر أيضا وجه عدم دخل علم البائع و جهله بالفساد في الضمان و عدمه، و اللّه العالم.

ثمّ إنّ سيّدنا الخويي قدّس سرّه التزم بعدم الضمان، لوجهين:

«أحدهما: عدم جريان قاعدة الإتلاف في تلك المنافع، لعدم استناد الإتلاف إلى القابض، حيث إنّه لم يزاحم المالك في استيفائها.

ثانيهما: عدم جريان السيرة على ضمانها بمجرّد تلفها تحت يد القابض من دون استناد إليه.

و ناقش في الوجوه التي استند إليها القائلون بالضمان- من قاعدتي اليد و الاحترام و حديث الحلّ و الإجماع- بعدم جريان قاعدة اليد في المنافع غير المستوفاة، لعدم قابليّتها للردّ.

و بعدم جريان قاعدة الاحترام فيها، إذ ليس مقتضاها أزيد من توقّف جواز التصرّف على إذن المالك.

و بأنّ حديث الحلّ لا يدلّ إلّا على حرمة التّصرّف تكليفا.

و بأنّ الإجماع غير ثابت أوّلا. و على تقديره يكون المتيقّن من معقده هو وجوب الرّدّ فقط، لا جميع أحكام الغصب» «1» انتهى ملخصا.

و توضيح ما له و عليه تقدم فيما اخترناه.

فروع ترتبط بضمان المنافع أ: ضمان عمل الحرّ الكسوب المحبوس ثمّ إنّه يناسب المقام التعرّض لبعض الفروع المبتلى بها في هذا العصر:

الأوّل: ما إذا حبس ظالم حرّا كسوبا، فهل يضمن ما فات عنه في مدّة الحبس من العمل الذي يبذل بإزائه المال أم لا؟ فيه قولان، و قد ذكرناه في بحث عمل الحرّ، فراجع «2».

______________________________

(1) مصباح الفقاهة، ج 3، ص 138 الى 144

(2) هدى الطالب، ج 1، ص 75 إلى 85

ص: 285

______________________________

ب: جواز مطالبة المستأجر بتخلية العين المستأجرة الثاني: ما إذا استأجر دكّانا و اتّجر فيه مدّة مديدة، و باع جملة من متاعه نسية، و بعد انتهاء مدّة الإيجار أخرجه المؤجر عن الدكّان و أخذه منه، و هذه الإخراج يوجب تضرّر المستأجر، لذهاب أمواله التي تكون على الناس، لعدم معرفتهم بمكانه الفعلي حتى يؤدّوا إليه. و كذا يتضرّر المستأجر بترك تجارته مدّة حتى يتهيّأ له محلّ جديد، و يعرف الناس مكانه ليعاملوا معه و يؤدّوا أمواله، فهل تكون هذه الخسارات على عهدة المؤجر أم لا؟ للمسألة صورتان:

الأولى: ما إذا لم يشترط المستأجر على المؤجر بقاءه في الدكّان إلى مدّة مديدة يريد استيجاره فيها. و الثانية: ما إذا اشترط على المؤجر ذلك.

أمّا الأولى فملخّص البحث فيها: أنّ مقتضى سلطنة المؤجر على ماله جواز أخذ الدّكّان من المستأجر، و عدم ثبوت حقّ للمستأجر في الدّكّان، إذ المفروض عدم اشتراط حقّ لبقائه. و مجرّد استيجاره الدكّان مدّة مديدة لا يوجب حقّا له بحيث يسقط سلطنة المالك على دكّانه، و يجب عليه إبقاء المستأجر فيه.

و الظاهر عدم موجب لضمان المؤجر لخسارات المستأجر، لأنّ المديونين يجب عليهم الفحص عن الدائن و مكانه مقدّمة لأداء دينهم، فالضرر الوارد على المستأجر من ناحية أمواله التي له على الناس مستند إلى تقصير المديونين في أداء ديونهم، لا إلى المؤجر، فلا يجري شي ء من أسباب الضمان- كقواعد الضرر و الإتلاف و اليد و الاحترام- في المقام، لأنّ مناط شمولها لمورد هو عدم توسّط إرادة فاعل مختار بين موارد هذه القواعد، و الشخص الذي يراد تضمينه لا بدّ من استناد الفعل اليه، نظير إرسال الماء إلى دار الجارّ مثلا، فإنّ انهدام الدار حينئذ منسوب إلى مرسل الماء، لعدم توسّط فعل فاعل مختار بين الانهدام و بين إرسال الماء حتى يستند الانهدام إليه.

ص: 286

______________________________

بخلاف المقام، فإنّ الخسارات المتوجّهة إلى المستأجر ناشئة من تقصير المديونين، فيتوسّط بين تلف أمواله و بين أخذ المالك دكّانه إرادة فاعل مختار أعني به المديونين، فلا يستند تلف الأموال إلى المالك حتى يكون ضامنا لها، بل يستند إلى فعل المديونين، و هو تقصيرهم في الأداء. هذا ما يرجع إلى أمواله التي على الناس.

و أمّا ما يرد عليه من ضرر تعطيل تجارته إلى زمان ظفره بمحلّ لها، فليس ضررا أي نقصا ماليّا، بل هو من عدم النفع، فلا تشمله قاعدة الضرر.

و بالجملة: فما نحن فيه أجنبيّ عن قاعدة نفي الضرر، إمّا لعدم صدق الضرر، و إمّا لعدم كونه مستندا إلى مالك الدكّان. و كذا قاعدة الاحترام، لأنّ مال المالك أيضا محترم، و هو يتصرّف في ماله لقاعدة السلطنة.

نعم لو فرض كون أخذ الدكّان من المستأجر علّة تامة لفوات مال أو عمل ذي قيمة منه- كما إذا كان محلّ الخياطة منحصرا بذلك الدكّان، بحيث لا يمكن اشتغاله بها في غيره، و يتّصف إخراجه عن الدكّان بالتفويت- أمكن أن يقال بالضمان، و أنّ الخياطة الفائتة منه مضمونة على مالك الدكّان، إذا أعطي المستأجر أجرة المثل، بحيث لا يتضرّر المالك من بقاء المستأجر في الدكّان، و لا من جهة أخرى.

و الوجه في الضمان حينئذ قاعدة الضرر من دون معارض، إذ المفروض عدم تضرّر المالك ببقاء المستأجر في الدّكّان، حتى يقال: بوجوب دفع ضرر عن الغير، و هو المستأجر، و تحمّله عنه. بل ليس في البين إلّا قاعدة السلطنة، و هي محكومة بقاعدة الضرر.

و الحاصل: أنّه على تقدير كون فعل المالك- أي أخذ الدكّان من المستأجر- علّة تامة لضرر المستأجر، أو وقوعه في الحرج و المشقة يمكن القول بضمان المالك له إن لم يكن في البين سوى قاعدة سلطنة المالك على ماله.

ص: 287

______________________________

و لا بأس ببيان صور المسألة، و هي: أنّ قاعدة الضرر في ناحية المستأجر تارة لا معارض لها إلّا قاعدة سلطنة المالك. و اخرى يعارضها قاعدة الضرر في ناحية المالك، أو قاعدة الحرج، فللمسألة صور:

إحداها: كون سلطنة المالك ضررا على المستأجر أو حرجا عليه من دون لزوم ضرر على المالك، فحينئذ يقدّم حق المستأجر على حقّ المالك، لكون سلطنة المالك حينئذ ضررا أو حرجا على المستأجر، فتنفى بقاعدة الضرر أو الحرج.

ثانيتها: أن يتعارض الضرران، كما إذا تضرّر المالك ببقاء المستأجر في الدكّان، و تضرّر المستأجر أيضا بتخلية الدكّان.

ثالثتها: كون التخلية حرجا على المستأجر، و عدمها حرجا على المالك، فيتعارض قاعدتا الحرج.

رابعتها: كون التخلية ضررا على المستأجر، و عدمها حرجا على المالك.

خامستها: عكس ذلك، بأن تكون التخلية حرجا على المستأجر، كما إذا وقع في مشقّة استيفاء أمواله من الناس، و عدمها ضررا على المالك، فيقع التعارض في هاتين الصورتين بين قاعدتي الضرر و الحرج، فيرجع إلى قاعدة السلطنة، فللمالك إلزام المستأجر بالتخلية.

و بالجملة: هنا كبريان في قاعدة الضرر: إحداهما: حرمة الإضرار بالغير، بأن يكون فعله علّة تامّة أو الجزء الأخير منها لورود الضرر على الغير.

ثانيتهما: عدم وجوب تحمّل الضرر عن الغير.

و للمسألة المبحوث عنها صور يندرج بعضها في القاعدة الاولى، و بعضها الأخر في القاعدة الثانية. و مجموع الصور المتصورة في هذه المسألة تسعة:

الأولى: عدم الضرر لا للمالك في عدم التخلية، و لا للمستأجر في التخلية.

ص: 288

______________________________

و الحكم فيه و هو سلطنة المالك على إلزام المستأجر بالتخلية واضح لا غبار عليه.

و بقيّة الصور أربع منها مركّبات، و مثلها بسائط.

أمّا المركّبات فهي: تضرّر كلّ من المالك بعدم التخلية و المستأجر بالتخلية، و حرجيّة التخلية و عدمها للمالك و المستأجر، و كون التخلية ضررا على المستأجر و حرجا على المالك، و عكس ذلك.

________________________________________

و في هذه الصور الأربع- بعد تعارض الضررين أو الحرجين أو المختلفين- يرجع إلى قاعدة سلطنة المالك المقتضية لجواز إلزامه المستأجر بتخلية الدكّان. هذا بناء على كونها من صغريات كبرى التعارض.

و أمّا بناء على صغرويّتها لكبرى عدم وجوب دفع الضرر و المشقّة عن الغير، فيقدّم حقّ المالك على المستأجر، إذ لا يجب على المالك دفع الضرر أو المشقّة عن المستأجر، فلا بدّ من التأمّل في أنّ الضرر أو الحرج الوارد على المستأجر هل هو ناش عن فعل المالك أو غيره؟

فعلى الأوّل تسقط سلطنة المالك بضرر المستأجر، كسقوط سلطنة المالك على حفر بالوعة في داره إضرارا بجاره، فإنّ ضرر الجار يسقط سلطنة الحافر على حفر البالوعة في داره، لكونه من صغريات الإضرار بالغير.

و على الثاني لا تسقط سلطنة المالك، لكونه من صغريات كبرى عدم وجوب تحمّل الضرر عن الغير.

و أمّا البسائط، و هي الضرر على المالك فقط، و الحرج عليه كذلك، و الضرر على المستأجر فقط، و الحرج عليه كذلك، فالحكم في الأوليين منها سلطنة المالك على إلزام المستأجر بالتخلية، لوضوح عدم مانع من قاعدة السلطنة. و في الأخريين منها يكون

ص: 289

______________________________

الحق للمستأجر إن كان فعل المالك موجبا لوقوع المستأجر في الضرر و الحرج الرافعين لسلطنة المالك، و إلّا فسلطنة المالك باقية على حالها، لعدم وجوب دفع الضرر أو المشقّة عن الغير.

و لو نوقش في سلطنة المالك ففي استصحابها غنى و كفاية، حيث إنّه قبل الإيجار كان سلطانا على شؤون دكانه، و الآن كما كان، فتأمّل جيّدا.

هذا كلّه في الصورة الاولى و هي عدم الشرط على المالك.

و أمّا الصورة الثانية و هي ما إذا شرط المستأجر على المالك في ضمن عقد لازم أن يؤجره الدّكّان إلى مدّة مديدة كعشرين سنة، فليس للمالك إلزام المستأجر بالتخلية، بل عليه أن يؤجره الدكّان بعد مضي السنة الاولى من مدّة الإجارة، فلو لم يؤجره و أجبره بالتخلية، فتضرّر المستأجر بتخلية الدكّان ضمن المالك كلّ ضرر يرد على المستأجر من ناحية التخلية، لقاعدة الضرر، حيث إنّه صار سببا لوقوعه في الضرر، فلو آجر المالك دكّانه من غير المستأجر المشروط له فله فسخه و إجباره المالك بأن يؤجره منه.

ففائدة الشرط قصور سلطنة المالك عن الإيجار من الغير. بخلاف الصورة السابقة، فإنّ المالك فيها مسلّط على ماله، و لا ملزم له بان يؤجر الدكّان من المستأجر.

فالإجارة الثانية فضوليّة منوطة بإجازة المستأجر الأوّل، و له أخذ مال لإسقاط حقّه من المالك أو المستأجر الثاني، كما أنّ له إسقاط هذا الحقّ مجّانا.

ثمّ إنّه مع الشرط المزبور ليس للمستأجر الشارط إلّا إلزام المالك بأصل الإيجار، و ليس له إلزامه بالإيجار بمبلغ معيّن، إلّا إذا شرطه على المالك أيضا في ضمن عقد لازم، بأن شرط عليه بأن يؤجره الدكّان عشر سنين مثلا كلّ سنة بكذا، فحينئذ يكون الشرط بالنسبة إلى أصل الإيجار و الأجرة نافذا، فيجب على المالك الوفاء بهما كما لا يخفى.

و هل يجوز للمستأجر أن يأخذ مالا من المالك أو الأجنبيّ لإسقاط حقّه؟ الظاهر

ص: 290

______________________________

ذلك. أمّا بالنسبة إلى المالك فلا ينبغي الإشكال فيه، لأنّ فائدة إسقاط الشرط دفع قصور سلطنة المالك، و هذا غرض عقلائيّ. و أمّا بالنسبة إلى الأجنبيّ فلأنّ بذل المال لرفع الموانع عن الوصول إلى الأغراض العقلائيّة ممّا جرت عليه السيرة الممضاة شرعا، و حيث إنّ الشرط كجزء أحد العوضين يكون حقّا للشارط و قابلا بنفسه للنقل و الانتقال إن لم يكن هناك مانع كشرط تقوّم الشرط بنفس المشروط له صريحا أو ضمنا.

ففي مسألتنا إن كان شرط الإيجار على المستأجر مقيّدا بنفسه لم ينتقل إلى وارثه، كما لا يقبل النقل إلى غيره. نعم هو قابل للإسقاط مجّانا و مع العوض، سواء أ كان معطي العوض نفس المشروط عليه أم الأجنبي.

كما أنّه بدون شرط المباشرة يكون الشرط قابلا للانتقال القهري كالإرث، إذ مع الشكّ لا مانع من استصحابه إلى زمان موت المشروط له، فيشمله ما دلّ على أنّ ما تركه الميّت فلوارثه. هذا كلّه إذا كان حقّ المستأجر ناشئا من مجرّد الشرط الضمنيّ.

و أمّا إذا كان ناشئا من بذل السرقفليّة إلى المؤجر كان تابعا لكيفيّة المعاهدة بينهما، و تتصور المسألة بوجوه ليس هنا محل ذكرها، و استوفينا الكلام فيها في رسالة المسائل المستحدثة، وفقنا اللّه لنشرها.

ج: حق الطبع و النشر الثالث: أنّه إذا عمل عملا يوجب نقصان ماليّة مال الغير، كما إذا كان وجيها عند الناس، و جعل محلّ تجارته في مكان يوجب كساد تجارات غيره، أو نزّل سعر السّلع فأقبل الناس إليه و أدبروا عن غيره، أو طبع كتابا عزيز الوجود و صار بذلك كثير الوجود و قليل الثمن، فهل يوجب ذلك ضمانا على من تسبّب تنزّل الماليّة أم لا؟

ص: 291

______________________________

الحقّ التفصيل بين الموارد، بأن يقال: إنّ العمل المزبور إن كان تصرّفا في ملك الغير- كما إذا طبع ما ألّفه غيره بدون إذن مؤلفه و صار الطبع سببا لتنزّل قيمة الكتاب- ضمن المتصرّف النقص الماليّ الحاصل بسبب الطبع، حيث إن الكتاب مملوك ذاتيّ للمؤلّف بمعنى كونه نتيجة لعمله و فكره، و الناس مسلّطون على أموالهم، و لا يجوز التصرّف فيه إلّا بإذنهم و طيب نفوسهم. و لو كان التصرّف منقّصا لماليّته ضمن النقص، لأنّه أتلف ماليّة مال الغير. و التصرّف العدوانيّ يوجب الضمان بالنسبة إلى نفس المال و ماليّته، كما إذا غصب ثلجا أو ماء في مفازة و أراد أن يؤدّي الثلج في الشتاء أو الماء على الشاطئ، إلى غير ذلك من الأمثلة.

و الحق عدم الضمان في شي ء من الموارد، لأنّ قاعدة الضرر لا تجري أوّلا، لأنّ الضرر عبارة عن النقص في المال أو العرض أو الطرف. و المقام يكون من نقص الماليّة، لا من نقص المال، إذ لم يرد نقص في نفس المال.

و ثانيا: على تقدير جريانها متعارضة- بعد وضوح كونها من الأحكام الامتنانيّة- لتضرّر النوع بغلوّ سعر تلك السلعة التي صارت عزيزة الوجود، و من المعلوم أنّ الضرر النوعيّ أهمّ من الشخصي.

نعم في مثال طبع الكتاب من غير إذن مؤلّفه يكون للمؤلّف حق إجازة النشر و عدمها، فلو طلب من طابعه مالا لأن يأذن له في نشره كان له ذلك، لأنّ النشر تصرّف فيما ألّفه، فله المنع عن النشر و أخذ المال لرفع هذا المنع.

فالمتحصّل: أنّه لا ضمان في غير قضيّة طبع الكتاب بغير إذن المؤلّف. و أمّا هو فقد عرفت أنّ للمؤلّف أخذ مال للإجازة في نشره. و أمّا كونه شريكا في المطبوع- لكون ما فيه من المطالب من نتائج أعمال المؤلّف المملوكة له بالملكيّة الذاتيّة- فهو غير واضح، إذ الكتاب مملوك بالملكيّة الاعتبارية لطابعه. و أمّا المطالب فهي و إن كانت نتيجة أعمال المؤلّف و أفكاره، لكنّها ليست مملوكة له بالملكيّة الاعتباريّة. و لو بني على

ص: 292

______________________________

التضمين بالملكيّة الذاتيّة لزم من ذلك تضمين حابس الحرّ الكسوب و إن لم يستوف عمله. و الظاهر عدم التزامهم بذلك، لأنّهم لم يلتزموا بكفاية الملكيّة الذاتيّة في الضمان، و اعتبروا فيه الملكيّة الاعتباريّة.

لكن يبقى حينئذ سؤال الفرق بين استيفاء الحابس عمل الحرّ و عدمه، بالضمان في الأوّل دون الثاني، إذ الاستيفاء لا يجعل عمل الحرّ مملوكا اعتباريّا له حتى يضمنه الحابس.

نعم إذا صار أجيرا، ثم حبسه الحابس كان ضامنا لعمله، سواء استوفاه أم لا، لأنّ عمل الحرّ بسبب الإجارة صار ملكا اعتباريّا للمستأجر، فيضمنه الحابس كضمان عمل العبد بالحبس، فإنّ عمله مملوك للسيّد ملكيّة اعتباريّة تبعا لرقبته.

فتلخّص من جميع ما ذكرناه: أنّه لا وجه للضمان في الأمثلة المزبورة.

نعم في طبع الكتاب بدون إذن المؤلّف و إن لم يكن ضمان على الطابع، إلّا أنّ اختيار نشر مطالبه و كتمانها بيده، لأنّها نتيجة عمله، فهي مملوكة له بالملكيّة الذاتيّة.

و مقتضى «الناس مسلّطون على أنفسهم» سلطنته على ما هو من شؤون نفسه و أعماله، فله الاذن في نشر مطالبه مجّانا و مع العوض.

و أمّا القرطاس و الخطوط فهي مملوكة للطابع ملكيّة اعتباريّة، و المؤلّف أجنبيّ عنهما.

و يمكن أن يقال: إنّ المؤلّف يصير مالكا لماليّة مطالب الكتاب لا نفس الخطوط و النقوش، و تكون مالكيّته لها نظير مالكيّة الزوجة بالإرث ماليّة الأبنية، إذ لا ترث من نفس البناء، بل ترث من قيمة الأبنية.

و عليه فالمراد بما تداول كتبه من «أن حق الطبع محفوظ للمؤلّف» إن كان حقّ النشر فلا بأس به. و إن كان غيره فلا بدّ من النظر فيه. و أمّا إذا كتب هذه الجملة غير المؤلّف فلا أثر له.

ص: 293

فإن كان مثليّا وجب مثله (1) بلا خلاف (2)، إلّا ما يحكى عن ظاهر الإسكافي.

______________________________

أحدهما: الإجماع على ضمان المثليّ بمثله، و عدم إجزاء أداء قيمته مع إمكان المثل.

و ثانيهما: الآية الشريفة المجوّزة للاعتداء بالمثل. فيلزم حينئذ تمييز موضوع الحكم ليترتب عليه آثاره، و لأجله قدّم المصنّف قدّس سرّه البحث الموضوعيّ، هذا.

(1) هذا هو الدليل الأوّل على أنّ المثليّ يضمن بالمثل. و نقل الإجماع تمهيد للبحث المبسوط عن تعريف المثليّ.

(2) هذا العنوان مقابل لما سيأتي في الأمر السابع في حكم ضمان القيميّ: «لو كان التالف المبيع فاسدا قيميّا فقد حكي الاتفاق على كونه مضمونا بالقيمة» .. ثم قال:

«فقد حكي الخلاف في ذلك عن الإسكافي».

و العبارة المنقولة عن ابن الجنيد هي: «إن تلف المضمون ضمن قيمته أو مثله إن رضي صاحبه» «1». فإن كان مراده بالمضمون ما هو أعمّ من المثليّ و القيميّ كان معناه مخالفة ابن الجنيد في ضمان المثليّ بالمثل و القيميّ بالقيمة، لحكمه بضمان القيمة مطلقا إلّا مع رضا المالك بالمثل. فيتّجه حينئذ ما نسبه المصنّف إليه هنا و في الأمر السابع من أنّ المخالف لضمان المثليّ بالمثل و القيميّ بالقيمة هو أبو علي الإسكافي.

و إن كان مراده بالمضمون خصوص القيميّ- كما احتمله جماعة منهم الشهيد قدّس سرّه بقوله: «و لعلّه يريد القيميّ»- فما نسبه إليه هنا من قوله: «عدا ما يحكى عن ظاهر الإسكافي» لا يخلو من غموض، لكون مصبّ كلام الإسكافي خصوص المضمون القيميّ، و لا تعرّض فيه للمثليّ أصلا، حتى يكون مخالفا لإجماع أصحابنا على ضمان المثليّ بالمثل [1].

______________________________

[1] و احتمل قويّا السيّد المحقّق الخويي قدّس سرّه وقوع السّقط في عبارة المتن، فكأنّه قال: «إذا تلف المبيع فإن كان مثليّا وجب مثله، و إن كان قيميّا وجبت قيمته، بلا خلاف

______________________________

(1) مفتاح الكرامة، ج 6، ص 241

ص: 295

و قد اختلف (1) كلمات أصحابنا في تعريف المثليّ. فالشيخ «1» (2) و ابن زهرة «2» و ابن إدريس «3» و المحقّق «4» و تلميذه و العلّامة «5» و غيرهم (3) «قدّس اللّه أسرارهم»

______________________________

(1) هذا شروع في تحقيق معنى المثليّ، و قد اقتصر في أوّل كلامه على تعريف المشهور و حام حوله، و نقل بعد الفراغ منه تعاريف أخر.

(2) نقلنا عبارة المبسوط في (ص 26) فراجع، و من جملتها قوله: «فماله مثل ما تساوت أجزاؤه. و معناه: تساوت قيمة أجزائه .. إلخ».

(3) قال السيد الفقيه العامليّ بعد عدّ كتب الجماعة المصرّح بأسمائها في المتن:

«و المهذّب البارع و المقتصر و التنقيح، و فيه و في المسالك و الكفاية: أنّه المشهور» «6».

______________________________

في ذلك بين الأصحاب، إلّا عن الإسكافي، فإنّه حكم بضمان المثل في القيميّ أيضا» «7».

و هذا التوجيه منوط بظهور كلام الإسكافي في الاحتمال الثاني، و هو إرادة القيميّ. و أمّا بناء على إطلاق كلامه فلا نقص في عبارة المتن، لاقتصار المصنّف في هذا الأمر الرابع على بيان حكم المثليّ، و في الأمر السابع على ضمان القيميّ، و لا مانع من كون الإسكافي مخالفا في المسألتين، هذا.

______________________________

(1) المبسوط في فقه الإمامية، ج 3، ص 59 و 60؛ و نحوه في الخلاف، ج 2، ص 103، المسألة 29 كتاب الغصب.

(2) غنية النزوع (ضمن الجوامع الفقهية) ص 537

(3) السرائر الحاوي، ج 2، ص 480

(4) شرائع الإسلام، ج 3، ص 239؛ و تلميذ هو الفاضل الآبي في شرحه على المختصر النافع، لاحظ كشف الرموز، ج 2، ص 382

(5) تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 383، السطر 10؛ قواعد الأحكام (الطبعة الحجرية) ص 79؛ تحرير الأحكام، ج 2، ص 139

(6) مفتاح الكرامة، ج 6، ص 141

(7) مصباح الفقاهة، ج 3، ص 145 و 146

ص: 296

- بل المشهور على ما حكي (1)- «أنّه ما يتساوى أجزاؤه من حيث القيمة».

و المراد (2) بأجزائه ما يصدق عليه

______________________________

(1) قال الشهيد الثاني قدّس سرّه: «و المشهور بين الأصحاب ما ذكره المصنّف من أنّ المثليّ ما يتساوى قيمة أجزائه، أي: أجزاء النوع الواحد منه ..» «1». و الحاكي عنه هو السيّد الفقيه العاملي قدّس سرّه كما عرفت آنفا.

(2) غرضه قدّس سرّه توجيه تعريف المشهور للمثليّ- بحيث يسلم عن بعض ما يرد عليه- ببيان المراد من الأجزاء، و توضيحه: أنّ الجزء يقابل الكلّ، كما أنّ الجزئيّ يقابل الكلّيّ، فالجزء يطلق على أبعاض المركّبات كالرأس و الرقبة و اليد بالنسبة إلى كل فرد من أفراد الإنسان، و من المعلوم عدم صدق الكلّ- كزيد- على أجزائه، فلا يقال: إنّ يده إنسان. و هذا بخلاف الجزئيّ، لصحّة حمل الكلّيّ على أفراده، فيقال:

زيد إنسان.

و على هذا، يرد على تعريف المشهور للمثليّ ما حكاه الشهيد الثاني قدّس سرّه بقوله:

«و اعترض بأنّه إن أريد بالأجزاء كلّ ما تركّب عنه الشي ء، فيلزم أن لا تكون الحبوب مثليّة، لأنّها تتركّب من القشور و الألباب. و القشر مع اللّب مختلفان في القيمة. و كذا التمر و الزبيب، لما فيهما من النّوى و العجم. و إن أريد بالأجزاء التي يقع عليها اسم الجملة فيلزم أن لا تكون الدراهم و الدنانير مثليّة، لما يقع في الصّحاح من الاختلاف في الوزن، و في الاستدارة و الاعوجاج، و في وضوح السّكّة و خفائها، و ذلك ممّا يؤثّر في القيمة» «2».

و حاصل الشقّ الأوّل من الاعتراض هو: أنّ المشهور حكموا بكون الحنطة و الشعير مثليّين، مع أنّ التعريف غير صادق عليهما، إذ الصبرة من الحنطة تحتوي على حبّات مشتملة على ألباب و قشور، و من الواضح عدم مساواتهما في القيمة، فألحقّه من اللباب إذا قوّمت بدينار مثلا كانت الحقّة من القشور درهما لا خمسة دراهم، مع مساواتهما في المقدار من وزن أو كيل.

______________________________

(1) مسالك الأفهام، ج 12، ص 182

(2) مسالك الأفهام، ج 12، ص 182

ص: 297

اسم الحقيقة (1).

و المراد (2) بتساويهما من حيث القيمة تساويهما بالنسبة، بمعنى (3) كون قيمة كلّ بعض بالنسبة إلى قيمة البعض الآخر كنسبة نفس البعضين من حيث

______________________________

و لأجل دفع هذا الاعتراض وجّه المصنّف قدّس سرّه تعريف المثليّ بأنّ المراد ب «الأجزاء» هنا هو الأفراد و الجزئيّات التي تصدق عليها طبيعة واحدة، كالحنطة الصادقة على كلّ حبّة من حبّاتها.

فملخّص هذا التعريف: أنّ المثليّ هو «ما يكون أفراده متساوية قدرا و قيمة» فالحنطة من المثليّات، لأنّ فردين منها متساويان في المقدار و القيمة كالمنّين منها مثلا، فإنّ كلّ واحد من المنّين يسوى خمسة دراهم مثلا. فالمثلي على هذا هو الكلّيّ الذي تكون أفراده المساوية في المقدار مساوية في الماليّة أيضا.

و أمّا بناء على إرادة ظاهر لفظ «الأجزاء» فموضوع المثليّة هو الفرد، و مثليّته بلحاظ تساوي أجزائه معه. و موضوع المثليّة بناء على خلاف ظاهر الأجزاء هو الكليّ الذي تتساوى أفراده و مصاديقه في القيمة، و لا يرد إشكال حينئذ.

(1) كمنّ من الحنطة- مثلا- بالنسبة إلى منّ آخر منها، فيصدق حقيقة الحنطة على كلا المنّين، مع تساويهما قيمة.

(2) هذا مترتّب على توجيه التعريف بإرادة الجزئيّات من «الأجزاء» فالمثليّ هو ما تتساوى قيم أفراده، فإذا كان المنّ من الحنطة عشرة دراهم كان نصف المنّ منها خمسة دراهم، و ربعه درهمين و نصف، و هكذا. و لا يكون العبرة بقيمة اللباب و القشور حتى يقال بكون قيمة اللّب أضعاف قيمة القشر. مع وضوح عدم صدق عنوان «الحنطة» على القشر الذي هو بعض المركّب، بل لا بدّ من إضافته إليها فيقال:

قشر الحنطة. و هذا بخلاف إرادة الأفراد، فإنّ كلّ مقدار منها كالمنّ و الحقّة و الأوقيّة مصداق حقيقيّ لطبيعيّ الحنطة كما لا يخفى.

(3) هذا معنى التساوي في القيمة، و قد عرفته آنفا.

ص: 298

المقدار، و لذا (1) قيل في توضيحه: إنّ المقدار منه إذا كان يستوي قيمة فنصفه يستوي نصف تلك القيمة. و من هنا (2) رجّح الشهيد الثاني كون المصوغ من النقدين قيميّا، قال: «إذ لو انفصلت نقصت قيمتها» [1].

______________________________

(1) يعني: و لأجل تساوي الأفراد قيمة و مقدارا قيل في توضيح التساوي ..

إلخ، و القائل هو السيّدان الطباطبائي و العاملي قدّس سرّهما: «و المراد بتساوي قيمة أجزائه تساوي قيمة أجزاء النوع كالحبوب و الأدهان، فإنّ المقدار من النوع الواحد يساوي مثله في القيمة، و نصفه يساوي بنصف قيمة» «1».

(2) أي: و ممّا قيل في توضيح التساوي- المأخوذ في تعريف المثليّ- رجّح ثاني الشهيدين قدّس سرّهما كون المصوغ من النقدين قيميّا، لأنّه لو انفصل نقصت قيمته، فبعد الانفصال لا يساوي قيمة نصفه الفعلي نصف قيمة المجموع قبل الانفصال، فقيمة نصفه بعد الانفصال خمسة دنانير مثلا، مع أنّ قيمته قبل الانفصال كانت سبعة دنانير مثلا.

قال في الاشكال على ما أفاده المحقّق قدّس سرّه من قوله: «و لو كان في المغصوب صنعة لها قيمة غالبا كان على الغاصب مثل الأصل و قيمة الصنعة» ما لفظه:

«و هذا- أي لزوم الرّبا من دفع قيمة الصنعة- أقوى، فضمانها بالقيمة أظهر. مع أنّا نمنع من بقائه- أي المصنوع من النقدين- مثليّا بعد الصنعة، لأنّ أجزاءه ليست متّفقة القيمة، إذ لو انفصلت نقصت قيمتها عنها متّصلة كما لا يخفى» «2».

______________________________

[1] لا يخفى أنّ كلام الشهيد الثاني قدّس سرّه مبنيّ على كون موضوع المثليّ هو الفرد، و مثليّته ملحوظة بالنسبة إلى أبعاض الفرد، لا الكليّ بالنسبة إلى أفراده، كما هو مقتضى قول المصنّف: «و المراد بأجزائه ما يصدق عليه اسم الحقيقة» فتدبّر في العبارة.

______________________________

(1) مفتاح الكرامة، ج 6، ص 241؛ رياض المسائل، ج 2، ص 303، السطر 27

(2) مسالك الأفهام، ج 12، ص 191

ص: 299

قلت: و هذا (1) يوجب أن لا يكون الدرهم الواحد مثليّا، إذ (2) لو انكسر نصفين نقص قيمة نصفه عن نصف قيمة المجموع.

إلّا أن يقال (3) [1]: إنّ الدرهم مثلي بالنسبة إلى نوعه، و هو الصحيح

______________________________

(1) المشار إليه هو قوله: «إنّ المقدار منه إذا كان يساوي قيمة فنصفه يساوي قيمة نصفه» و غرض المصنّف قدّس سرّه الإيراد على تعريف المشهور حتّى بعد توجيه السيّد العاملي قدّس سرّه له، و حاصله: أنّه بناء على كون المناط في المثليّ مساواة قيمة نصفه لنصف قيمة كلّه يلزم خروج مسكوك النقدين- و هما الدرهم و الدينار- عن ضابط المثليّ و اندراجهما في القيميّ، فإذا كان الدينار الصحيح يساوي عشرة دراهم لم يكن قيمة نصف الدينار خمسة دراهم، بل أقلّ، لأنّ السّكّة المنقوشة على الذهب دخيلة في قيمته، و ليست المادّة بخصوصها مدار ماليّته، فكيف جعل المشهور الدرهم و الدينار مثليّين مع عدم انطباق التعريف عليهما؟

و بهذا ظهر أنّ الذهب و الفضّة لا يكونان مثليّين. أمّا المصوغ من أحدهما فلما أفاده الشهيد الثاني قدّس سرّه من عدم مساواة قيمة نصفه لنصف قيمة تمامه، مثلا إذا كانت قيمة سوار عشرة دنانير و وزنها مثقالين لم تكن قيمة مثقال من المكسور منه خمسة دنانير، بل هي أقلّ منها. و أمّا المسكوك منهما فلما أفاده المصنّف قدّس سرّه، لنفس التقريب.

و لعلّه اقتبس المطلب من تعليل الشهيد الثاني قدّس سرّه «إذ لو انفصلت نقصت قيمته».

(2) هذا تعليل ورود الاشكال على المشهور الّذين جعلوا الدرهم مثليّا، مع أنّهم اعتبروا مساواة قيمة النصف- مثلا- لنصف قيمة المجموع.

(3) غرضه قدّس سرّه توجيه عدّ المشهور الدرهم من المثليّات، و توضيحه: أنّ

______________________________

[1] لكن على هذا يكون المصوغ من النقدين أيضا مثليّا، كالخاتم، و السوار، و الخلخال و نحوها، لتساوي أمثالها في القيمة كالدرهم الصحيح.

ثمّ إنّ هذا التوجيه غير وجيه، لأنّ معنى النقص هو ما ذكر في التوضيح من كون موضوع المثليّة الفرد، و التوجيه مبنيّ على كون موضوع المثليّة هو الكليّ، و إرادة الأفراد من الأجزاء.

ص: 300

و لذا (1) لا يعدّ الجريش مثلا للحنطة، و لا الدقاقة مثلا للأرز.

و من هنا (2) يظهر أنّ كلّ نوع من أنواع الجنس الواحد، بل كلّ صنف من

______________________________

«الدرهم» جنس يشتمل على نوعين:

أحدهما: الصحيح، و هو الذي تكون سكّته و هيئته محفوظة.

و ثانيهما: المكسور و المعيوب، كما إذا انكسر نصفين أو أكثر، أو عاب بأن انمحى نقشه المضروب عليه.

فإن كان موضوع مثليّة الدرهم هو الجنس الصادق على السليم و المعيب انتقض تعريف المثليّ، لأنّ النصف المكسور من الدرهم لا يسوى قيمة نصف الدرهم الصحيح، لزوال ماليّة هيئته بالكسر، و صيرورة العبرة في ماليّته بنفس المادّة و هي الفضّة.

و إن كان موضوع المثليّة خصوص النوع الصحيح لم ينتقض تعريف المثليّ، إذ لا ريب في أنّ الدراهم الصّحاح متساوية في الماليّة، و ليست الدراهم المكسورة مندرجة في النوع الصحيح حتى يقال بعدم مساواة أبعاضها. و الظاهر أن مناط المثليّة عندهم هو النوع لا الجنس، و لذا لا يعدّون الجريش و الطحين مثلا للحنطة، مع انطباق الجنس عليهما.

(1) يعني: و لكون المثليّة ملحوظة بالنسبة إلى النوع- كما وجّهه بقوله:

إلّا أن يقال- لا يعدّ الجريش مثلا للحنطة. و الجريش هو الحنطة المطحونة بطحن غير ناعم، بحيث تبقى قطعا صغارا. فالحنطة جنس لها أنواع، منها الحبّات غير المطحونة، و منها: الجريش، و منها الطحين. فإذا اشتغلت الذمّة بحقّة حنطة لم تفرغ بدفع حقّة من نوع آخر كالجريش.

(2) يعني: و من لحاظ المثليّة بالنسبة إلى النوع- لا الجنس- يظهر أنّ المثليّة ملحوظة في النوع بالنسبة إلى أفراد ذلك النوع فقط، لا سائر أنواع الجنس.

ص: 301

أصناف نوع واحد مثليّ بالنسبة إلى أفراد ذلك النوع أو الصنف (1).

فلا يرد (2) ما قيل من: «أنه إن أريد التساوي بالكلّية، فالظاهر عدم صدقه على شي ء من المعرّف، إذ ما من مثليّ إلّا و أجزاؤه مختلفة في القيمة كالحنطة، فإنّ قفيزا من حنطة تساوي عشرة، و من اخرى تساوي عشرين.

و إن أريد التساوي في الجملة فهو في القيميّ موجود كالثوب و الأرض» (3) انتهى.

______________________________

(1) فالرّز في عصرنا له أنواع و أصناف عديدة ربّما يكون سعر النوع الجيّد ضعف سعر المتوسّط أو الردي ء. و هكذا الحنطة، و نحوهما سائر السّلع.

(2) هذا متفرّع على كون مناط المثليّة هو النوع و الصنف، دون مجرّد ما يصدق عليه الحقيقة. و غرضه قدّس سرّه دفع ما أورده المحقّق الأردبيليّ قدّس سرّه على تعريف المشهور، و محصّله: أنّ تفسير المثليّ ب «ما تساوت أجزاؤه» إمّا غير منطبق على شي ء ممّا عدّ مثليّا، و إمّا غير مانع الصدق على الغير و هو القيميّ.

و بيانه: أنه إن أريد بالتساوي التساوي الكلّيّ و من جميع الجهات، فالظاهر عدم صدقه على شي ء ممّا عدّ مثليّا، لاختلاف أجزاء كلّ مثليّ في القيمة، فإنّ قفيزا من حنطة يساوي عشرة، و من حنطة أخرى يساوي عشرين، مع أنّ الحنطة من أظهر أفراد المثليّ.

و إن أريد بالتساوي التساوي في الجملة أي التقارب في القيمة- في قبال الأشياء المختلفة قيمها بكثير، كالتفاوت بين سعر الحنطة و الشعير و الأرز مثلا- لزم دخول جملة من القيميّات في التعريف، لتقارب قيم كثير من الحبوبات و الأقمشة و الثياب و نحوها، مع أنّهم جعلوها من القيميّ. و عليه فجعل ضابط المثليّ التساوي الكلّيّ غير سديد. هذا تقريب إشكال المحقّق الأردبيلي قدّس سرّه «1».

(3) هذه العبارة تختلف يسيرا مع ما في مجمع الفائدة، و كلامه قدّس سرّه متضمّن لشقّ ثالث للمنفصلة لم تذكر في المتن، و هي قوله: «و إن أريد مقدارا خاصّا فهو حوالة على المجهول».

______________________________

(1) مجمع الفائدة و البرهان، ج 10، ص 522 و 523

ص: 302

و قد لوّح هذا المورد (1) في آخر كلامه إلى دفع إيراده بما (2) ذكرنا من: أنّ كون الحنطة مثليّة معناه أنّ كلّ صنف منها متماثل الأجزاء (3) و متساو في القيمة، لا بمعنى أنّ (4) جميع أبعاض هذا النوع متساوية في القيمة. فإذا كان المضمون

______________________________

(1) و هو المحقّق الأردبيلي قدّس سرّه، فإنّه جعل مناط المثليّة النوع أو الصنف، و دفع به الإيراد المتقدّم في كلامه.

و لا يخفى أنّ تماثل الأفراد في النوع و الصنف غير مصرّح به في مجمع الفائدة، لكن يستفاد منه ذلك. قال قدّس سرّه: «و الذي يقتضيه القواعد أنّه- أي المثليّ- لفظ بني عليه أحكام بالإجماع، و كأنّه بالكتاب أيضا، مثل ما تقدّم، و السّنّة أيضا، و ليس له تفسير في الشرع، بل ما ذكر اصطلاح الفقهاء، و لهذا وقع فيه الخلاف، فيمكن أن يحال إلى العرف، إذ الظاهر أنه ليس بعينه مرادا، فإنّ المثل هو المتشابه و المساواة في الجملة. و هو موجود بين كلّ شي ء .. فكلّ شي ء يكون له مثل في العرف، و يقال له:

إنّ هذا له مثل عرفا، فيؤخذ ذلك .. و يؤيّده أنّه على تقدير ثبوت كون المتلف مثليّا مثل الحنطة لا يؤخذ بها كلّ حنطة، بل مثل ما تلف عرفا .. إلخ» «1».

و مثّل أيضا بسنّ الجمل و الثوب و الفرس العتيق، حيث إنّ المضمون هو المماثل للتالف عرفا. و هذا هو النوع أو الصنف في تعبير المصنّف.

(2) متعلق ب «دفع» و المراد بالموصول قوله: «إلّا أن يقال: إنّ الدرهم مثليّ بالنسبة إلى نوعه».

(3) أي: متساوية الأفراد و متساوية في القيمة.

(4) يعني: أنّ تماثل الأجزاء و تساويها قيمة ملحوظ بالنسبة إلى أبعاض الصنف الذي هو أخص من النوع، فالحنطة الحمراء و الصفراء نوعان، و لكلّ منهما أصناف كالحبّات و الجريش و الطحين، فإذا كان المضمون حقّة من الجريش الأحمر كان الواجب دفع هذا المقدار من هذا الجريش، لا دفع نفس الحنطة الحمراء

______________________________

(1) مجمع الفائدة و البرهان، ج 10، ص 525 و 526

ص: 303

بعضا من صنف فالواجب دفع مساويه من هذا الصنف، لا القيمة (1) و لا بعض من صنف آخر (2).

لكن الانصاف (3)

______________________________

و لا دقيقها، و لا حنطة صفراء.

(1) لاختصاص وجوب دفع القيمة بما إذا كان التالف قيميّا، و المفروض كونه مثليّا كالحنطة.

(2) لفرض أنّ مناط المثليّة هو الصنف لا الجنس و لا النوع، فلو كان المضمون دقيقا من الحنطة الحمراء لم تفرغ الذمّة بدفع دقيق حنطة أخرى، لعدم تماثل الحنطتين كما عرفت.

فتحصّل من كلام المصنّف قدّس سرّه أنّه- وفاقا للمحقّق الأردبيلي و غيره- وجّه تعريف المشهور للمثليّ بإرادة تساوي جزئيّات الأصناف، هذا. و سيأتي عدم تماميّة التعريف حتّى بالنظر إلى هذا التوجيه.

(3) أورد المصنّف قدّس سرّه على تعريف المشهور بوجهين، الأوّل: أنّ جعل مدار المثليّة هو الصنف مخالف لظاهر كلمات المشهور، لأنّهم يطلقون المثليّ على الجنس، لا الصنف. فقد عرفت تعريف المثليّ في عبارة المبسوط و تنظيره له بالتمور و الأدهان و الحنطة و الشعير، و ظاهره أنّ كلّ ما يصدق عليه التمر فهو مثليّ، مع كونه على عشرات الأصناف. و هكذا لكلّ من الحنطة و الشعير و الأدهان أقسام كثيرة.

و يترتّب على مثليّة جنس واحد- بماله من الأصناف- كفاية دفع صنف في مقام تفريغ الذمّة المشغولة بصنف آخر. مع أنّه لا ينطبق تعريف المثليّ على الأصناف، لعدم تساوي صنف لجزئيّات صنف آخر قيمة.

و دعوى «توجيه إطلاق المثليّ على جنس الحنطة بلحاظ تساوي أجزاء صنف واحد قيمة، لا بلحاظ تساوي قيمة أفراد كلّ ما يصدق عليه الحنطة، فيتمّ تعريف المشهور حينئذ» ممنوعة، لتوقّفه على الإضمار في التعريف، بأن يقال: «المثليّ

ص: 304

أنّ هذا (1) خلاف ظاهر كلماتهم، فإنّهم يطلقون المثليّ على جنس الحنطة و الشعير و نحوهما، مع عدم صدق التعريف عليه (2). و إطلاق (3) المثليّ على الجنس باعتبار مثليّة أنواعه أو أصنافه و إن لم يكن بعيدا، إلّا (4) أنّ انطباق التعريف على الجنس بهذا الاعتبار (5) بعيد جدّا.

إلّا (6) أن يهملوا خصوصيّات الأصناف الموجبة لزيادة القيمة و نقصانها،

______________________________

هو ما تساوت أجزاء كلّ صنف من أصنافه، و ما تساوت أجزاء كل نوع من أنواعه» و لا ريب في أنّ الإضمار و التقدير خلاف الأصل، و لا يصار إليه بلا قرينة.

(1) أي: جعل مدار المثليّة على الصنف خلاف ظاهر كلماتهم، لأنّهم يطلقون المثليّ على الجنس لا الصنف.

(2) أي: على الجنس، إذ المفروض صدق التعريف أي تماثل الأجزاء- أي الأفراد- على أفراد الصنف، لا أفراد الجنس. فجعل جنس الحنطة من المثليّات لا وجه له.

(3) مبتدأ خبره جملة «و إن لم يكن بعيدا» و قد أوضحناه بقولنا: «و دعوى توجيه .. إلخ».

(4) هذا استدراك على قوله: «و إن لم يكن بعيدا» و هو جواب الدعوى، و قد عرفته أيضا.

(5) أي: باعتبار مثليّة الأنواع أو الأصناف. وجه البعد: لزوم المسامحة في التعريف، للاحتياج إلى الإضمار، بأن يقال: «ما يتساوى أجزاء أنواعه أو أصنافه» مع عدم البناء على المسامحة في التعاريف.

(6) ظاهر العبارة أنّ غرضه قدّس سرّه توجيه انطباق التعريف المذكور على الجنس باعتبار مثليّة أنواعه أو أصنافه على نحو يسلم عن هذا البعد. لكنّه ليس كذلك، لأنّ هذا الإهمال يوجب كون الإطلاق بلحاظ نفس الجنس لا بلحاظ الأنواع و الأصناف.

ص: 305

كما التزمه بعضهم، غاية الأمر (1) وجوب رعاية الخصوصيّات عند أداء المثل عوضا عن التالف (2) أو القرض، و هذا أبعد (3)، هذا.

______________________________

و لكن الصحيح أنّ قوله: «إلّا أن يهملوا» معادل لقوله قدّس سرّه: «باعتبار مثليّة أنواعه أو أصنافه».

فالأولى في تأدية المطلب أن يقال: إنّ إطلاقهم المثليّ على الجنس إن كان باعتبار مثليّة أنواعه أو أصنافه من باب توصيف الشي ء بحال متعلّقه، فهو و إن لم يكن بعيدا، إلّا أنّ انطباق التعريف المذكور عليه بهذا الاعتبار بعيد جدّا.

و إن كان باعتبار إهمال الخصوصيّات النوعيّة و الصنفيّة الموجبة لزيادة القيمة و نقصانها و لحاظ جنس الشي ء من حيث هو، فهو و إن كان يقرب معه انطباق التعريف على الجنس بلا مسامحة و لا احتياج إلى الإضمار، بأن يكون المعنى:

ما يتساوى أجزاؤه في القيمة من حيث هو مع قطع النظر عن الأوصاف النوعيّة و الصنفيّة، و إن كانت تتفاوت فيها مع ملاحظتها.

لكن هذا الإهمال بنفسه أبعد، لأنّ مقتضى التعريف للمثليّ حينئذ أنّه لا يجب على الضامن إلّا ما صدق عليه التعريف، فلا معنى لوجوب رعاية الخصوصيّات عند الأداء، و إلّا فلا فائدة في التعريف.

و بالجملة: الغرض من التعريف تشخيص ما يتحقّق بدفعه فراغ الذمّة عمّا اشتغلت به من مال الغير، و من المعلوم دخل القيمة الناشئة من الخصوصيّات الصنفيّة في الضمان، فلا معنى لإهمال الخصوصيات.

(1) يعني: أنّهم أهملوا خصوصيّة مساواة أفراد صنف لأفراد صنف آخر قيمة، و لكن لا بدّ من رعاية خصوصيّة المضمون في مقام تفريغ الذمّة. ففرق بين مقام تعريف المثليّ و بين مقام الأداء.

(2) يعني: في المقبوض بالعقد الفاسد، في قبال ضمان البدل بالقرض.

(3) يعني: أنّ إهمال الخصوصيّات في التعريف أبعد من الإضمار، لأنّ الغرض من تعريف المثليّ تشخيص ما اشتغلت به ذمّة الضامن، فلا وجه لوجوب رعاية

ص: 306

مضافا إلى (1): أنّه يشكل اطّراد التعريف

______________________________

الخصوصيّات عند الأداء، إذ مقتضى مثليّة كلّيّ هو جواز إعطاء أيّ فرد منه أداء لما في الذمّة، من غير ملاحظة الخصوصيّات.

(1) هذا هو الإشكال الثاني على تعريف المثليّ بما في كلام المشهور من «أنّه ما تساوت قيمة أجزائه» بناء على إرادة تساوي أفراد الصنف. و حاصل الاشكال:

أنّ التعريف إمّا غير جامع للأفراد على تقدير، و إمّا غير مانع للأغيار.

توضيحه: أنّ «تساوي أفراد الصنف الواحد قيمة» إن أريد به تساويها فيها بالدّقة- بحيث لا يكون بينها تفاوت في القيمة أصلا- لزم خروج أكثر المثليّات عن التعريف، و ذلك لأنّ أفراد الصّنف الواحد من الأجناس المثليّة و إن كانت متشابهة في جهات، لكنّها تتفاوت في بعض الخصوصيّات الدخيلة في ماليّة السّلعة.

مثلا إذا كان طنّ من الحنطة الحمراء مائة دينار- أي ما يساوي ألف درهم- لم تكن قيمة أوقيّة منها درهما، بل قيمتها أزيد منه، لتفاوت المبيع جملة لقيمته مفردا، فلا يصدق تعريف المثليّ ب «ما تساوت قيمة أجزاء صنف واحد» على الحنطة، مع كونها من أظهر أفراد المثليّ. و هكذا الحال في سائر السّلع و الأمتعة.

و إن أريد بتساوي الأفراد قيمة تقارب قيم الجزئيات- لا تساويها- لم يكن التعريف مانعا للأغيار، لصدق هذا المعنى على كثير من القيميّات، فإنّ أفراد القيميّ و إن لم تتساو في الصفات و الخصوصيّات، إلّا أنّ أسعارها متقاربة، بل ربّما تتساوى.

مثلا: الكتابة و الفطانة و نحوهما من صفات الكمال دخيلة في قيمة الجارية التي لها أنواع كالروميّة و الزنجيّة و التركيّة و غيرها، فيمكن أن تكون الجارية المضمونة روميّة كاتبة، و لكن للضامن دفع جارية تركيّة خدومة و فطنة تساوي تلك في القيمة، فيلزم صدق تعريف المثليّ على الإماء، مع أنّها من أظهر أفراد القيميّ.

و على هذا فتعريف المثليّ إمّا غير جامع للأفراد، و إمّا غير مانع للأغيار، فلا جدوى فيه، و لا بدّ من التماس تفسير آخر له.

ص: 307

- بناء على هذا (1)- بأنّه إن أريد تساوي الأجزاء من صنف واحد من حيث القيمة تساويا حقيقيّا، فقلّما يتّفق ذلك في الصّنف الواحد من النوع، لأنّ أشخاص ذلك الصّنف لا تكاد تتساوى في القيمة، لتفاوتها بالخصوصيّات (2) الموجبة لزيادة الرغبة و نقصانها، كما لا يخفى.

و إن أريد (3) تقارب أجزاء ذلك الصنف من حيث القيمة- و إن لم يتساو حقيقة- تحقّق ذلك في أكثر القيميّات، فإنّ لنوع الجارية أصنافا متقاربة في الصفات الموجبة لتساوي القيمة، و بهذا الاعتبار (4) يصحّ السّلم فيها، و لذا (5) اختار العلّامة في باب القرض من التذكرة [على ما حكي عنه] أنّ ما يصح فيه

______________________________

(1) أي: بناء على اعتبار تساوي أفراد كلّ صنف من أصناف المثليّ، لا تساوي أفراد الطبيعة.

(2) و أقلّ تلك الخصوصيّات بيعها جملة و بمقدار كثير، و بيعها بمقدار قليل كالحقّة و الأوقيّة.

(3) معطوف على قوله: «و إن أريد تساوي الأجزاء من صنف واحد» و هذا إشارة إلى إشكال عدم مانعيّة التعريف عن الأغيار، و قد تقدّم بقولنا: «و إن أريد بتساوي الأفراد قيمة تقارب قيم الجزئيات .. إلخ».

(4) أي: باعتبار تحقّق تقارب صفات أصناف الجارية، الموجبة لتساوي القيمة بمعنى التساوي العرفي المسامحيّ لا الحقيقيّ. و لأجل الاكتفاء بذلك المقدار في رفع الجهالة القادحة في صحّة البيع يصح السّلم فيها. فلو كانت متباعدة الصفات المانعة عن صدق التساوي العرفي- بحيث لم يكتف بذلك في رفع الغرر- لم يصحّ السّلم فيها من جهة الغرر.

(5) أي: و لأجل تحقّق التقارب- الموجب للتساوي العرفيّ في القيميّات- اختار العلّامة أنّ القيميّات التي يصحّ فيها السّلم مضمونة في القرض بمثلها.

فلو لم يتحقق التقارب فيها كيف يحكم بضمان بعضها بالمثل، و المراد منه الفرد الآخر

ص: 308

السّلم من القيميّات مضمون في القرض بمثله».

و قد عدّ (1) الشيخ في المبسوط الرّطب و الفواكه من القيميّات، مع أنّ كلّ نوع منها مشتمل على أصناف متقاربة في القيمة، بل متساوية عرفا.

______________________________

المماثل للعين المقترضة المتقارب لها في الصفات، بل لا بدّ من الحكم بضمان القيمة فيها مطلقا، لعدم وجود المثل حينئذ.

ففي التذكرة: «مال القرض إن كان مثليّا وجب ردّ مثله إجماعا .. و إن لم يكن مثليّا، فإن كان ممّا ينضبط بالوصف- و هو ما يصحّ السّلف فيه كالحيوان و الثياب- فالأقرب أنّه يضمنه بمثله من حيث الصورة .. و أمّا ما لا يضبط بالوصف كالجواهر و القسيّ و ما لا يجوز السّلف فيه تثبت فيه قيمته» «1».

و هذه العبارة تتكفّل الكبرى، و هي الملازمة بين القرض و بيع السّلم، بإناطة كليهما بكون المال ممّا ينضبط بالوصف. و طبّق هذه الكبرى في عبارة أخرى على الجارية، فقال: «الأموال إمّا من ذوات الأمثال أو من ذوات القيم، فالأوّل يجوز إقراضه إجماعا. و أمّا الثاني فإن كان ممّا يجوز السّلم فيه جاز إقراضه أيضا .. و هل يجوز إقراض الجواري؟ أمّا عندنا فنعم، و هو أحد قولي الشافعي، للأصل، و لأنّه يجوز إقراض العبيد، فكذا الجواري، و لأنّه يجوز السّلف فيها فجاز قرضها كالعبيد» «2».

و غرض المصنّف قدّس سرّه الاستشهاد به على تحقق تقارب أفراد القيميّ في القيمة، كتقارب أفراد المثليّ، فينتقض تعريف المثليّ بكثير من القيميّات.

(1) غرضه قدّس سرّه الاستشهاد ثانيا على تقارب قيمة القيميّات، فينتقض تعريف المثليّ بها، لاشتراكهما في تقارب أسعار أفرادها. قال شيخ الطائفة قدّس سرّه: «و إن غصب شجرا فأثمرت كالنخل و نحوها، فالثمار لصاحب الشجر .. و إن تلف رطبا فعليه قيمته، لأنّ كلّ رطب من الثمار كالرّطب و التّفاح و العنب و نحوها إنّما تضمن بالقيمة.

______________________________

(1) تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 5، السطر 4 الى 9

(2) المصدر، السطر 27 إلى 29

ص: 309

..........

______________________________

و إن كان رطبا فشمّسه فعليه ردّه إن كان قائما، و مثله إن كان تالفا، لأنّ الثمر له مثل» «1».

و لا يخفى أنّه قدّس سرّه جعل الثّمار كالتمور مثليّا على ما نقلناه عنه (في ص 26) و يمكن حمله على ما فصّله هنا بين الثمرة الرّطبة و المجفّفة، فالرّطبة قيميّ، و المجفّفة مثلي. و تحقيق ما هو الحقّ من كلاميه موكول إلى محلّه.

و قد تحصّل: أنّ المصنّف قدّس سرّه اعترض بوجهين على تعريف المثليّ بما في كلام المشهور، و استشهد بعبارتي التذكرة و المبسوط لإثبات الشقّ الثاني من الإيراد الثاني، و هو انتقاض التعريف بكثير ممّا عدّوه قيميّا، لأنّ تقارب قيم أفراد الصنف جهة مشتركة بين المثليّ و القيميّ، كما عرفت.

فإن قلت: لا ينتقض تعريف المثليّ بما ذكر من أفراد القيميّ، و ذلك لأنّ الأفراد المتقاربة أو المتساوية قيمة من كلّ صنف من أصناف المثليّ كثيرة، كالحنطة و الشعير، و أمّا تساوي سعر أفراد صنف من أصناف القيميّ فنادر. فلو سلّمنا دخول بعض القيميّات في تعريف المثليّ لم يقدح ذلك في انطباق التعريف على المثليات، و عدم انطباقه على غالب القيميّات.

قلت: الغرض من التعريف تحديد ما تشتغل ذمّة الضامن به، إمّا المثل أو القيمة، فيلزم تعريف كلّ منهما بما يجمع الأفراد و يمنع الأغيار، و من المعلوم أنّ دخول بعض أفراد القيميّ في تعريف المثليّ قادح في التحديد، و مجرّد قلّة مورد النقض و ندرته لا يوجب سلامة التعريف. لأنّ التعريف مبنيّ على شرح الحقيقة، لا على ما هو الغالب خارجا.

نعم يوجب عزّة الوجود الفرق بين المثليّ و القيميّ في حكمة الحكم بضمان المثل في الأوّل، و ضمان القيمة في الثاني، لا في تشخيص مصاديق أحدهما عن مصاديق الآخر الذي هو المطلوب هنا.

______________________________

(1) المبسوط، ج 3، ص 99 و 100

ص: 310

ثمّ (1) لو فرض أنّ الصّنف المتساوي من حيث القيمة في الأنواع القيميّة عزيز الوجود- بخلاف الأنواع المثليّة- لم يوجب (2) ذلك إصلاح طرد التعريف.

نعم يوجب ذلك (3) الفرق بين النوعين في حكمة الحكم بضمان المثليّ بالمثل، و القيميّ بالقيمة.

ثمّ إنّه عرّف المثليّ بتعاريف أخر أعمّ من التعريف المتقدّم، أو أخصّ.

فعن التحرير: «أنّه ما تماثلت أجزاؤه، و تقاربت صفاته (4)» «1».

______________________________

(1) هذا إشارة إلى دخل يرد على قوله: «تحقّق ذلك في أكثر القيميّات» و أوضحناه بقولنا: «فان قلت» و هو- كما أفاده سيّدنا الأستاذ قدّس سرّه- من صاحب الجواهر قدّس سرّه حيث قال: «و لا يرد النقض بالثوب أو الأرض، الذي يمكن رفعه بعدم غلبة ذلك- أي التساوي أو التقارب قيمة- فيهما. و فرض بعض الأفراد كذلك لا يناسب اطراد قواعد الشرع» «2».

(2) هذا جواب الشرط في «لو فرض» و هو دفع الدخل المتقدّم، و قد عرفته أيضا.

(3) أي: يوجب عزّة الوجود في تساوي أفراد كلّ صنف من أصناف القيميّ- و كثرة تساوي أفراد كلّ صنف من المثليّ- الفرق بين النوعين في الحكمة الداعية للحكم بضمان المثليّ بمثله، و القيميّ بقيمته. و من المعلوم خروج الجهات التعليليّة عن موضوعات الأحكام، فالعبرة بما أخذ في لسان الدليل. و قد ثبت انطباق تعريف المثليّ على بعض القيميّات، و هذا المقدار كاف في بطلان تعريف المشهور. هذا تمام الكلام فيما يتعلّق بتفسير المثليّ بما تساوت أجزاؤه في القيمة. و قد ظهر الاشكال فيه.

(4) هذا التعريف مساو لتعريف المشهور بناء على توجيهه بتساوي أفراد الصنف لا الجنس، و أخصّ منه بناء على ظاهره من تساويها في الحقيقة النوعيّة.

______________________________

(1) تحرير الأحكام، ج 2، ص 139

(2) نهج الفقاهة، ص 138

ص: 311

و عن الدروس و الرّوضة البهيّة: «أنّه المتساوي الأجزاء و المنفعة (1) المتقارب الصفات» «1».

و عن المسالك و الكفاية: «أنّه أقرب التعريفات إلى السّلامة» «2».

و عن غاية المراد: «ما تساوى أجزاؤه في الحقيقة النوعية» «3» (2).

و عن بعض العامّة «أنّه ما قدّر بالكيل أو الوزن» «4» (3).

______________________________

(1) قال المحقّق القميّ قدّس سرّه- في ما حكي عنه-: «و لعلّ المنفعة في كلامه عطف على القيمة المقدّرة، يعني المتساوي الأجزاء في القيمة و المنفعة. و يمكن أن يكون نظره في زيادة المنفعة إلى إخراج مثل الحنطة و الحمّص معا إذا تساويا في القيمة، و قيل النوع الواحد في تعريف المشهور يكفي عن ذلك، و في زيادة تقارب الصفات إلى ملاحظة الأصناف كما ذكرنا».

و كيف كان فتعريف الدروس أخصّ من سابقه و لا حقه كما لا يخفى.

(2) هذا أعمّ، و هو قريب من تعريف المشهور بناء على إرادة التساوي في الحقيقة، لا في النوع و الصنف. و أمّا بناء على توجيهه بالتساوي في قيمة أفراد الصنف كان تعريف الشهيد قدّس سرّه أعمّ، كأعمّيّته من تعريف الدروس و الرّوضة.

(3) هذا أيضا أعم من تعريف مشهور الخاصّة، لأنّ كثيرا من القيميّات لا تباع جزافا، بل لا بدّ من تقديرها بكيل أو وزن كالفواكه الرّطبة، و الحبوب، و المعاجين.

و لا يخفى أنّ التعاريف الثلاثة المنقولة عن العامّة مشتركة في ضبط المثليّ بالمكيل و الموزون، و يكون اختلافها بالإطلاق و التقييد، فهذا التعريف مطلق، و يشتمل التعريف الثاني و الثالث على قيد زائد.

______________________________

(1) الدروس الشرعية، ج 3، ص 113؛ الروضة البهيّة، ج 7، ص 36

(2) مسالك الأفهام، ج 12، ص 183؛ كفاية الأحكام، ص 257

(3) غاية المراد، ص 135

(4) روضة الطالب، ج 4، ص 108

ص: 312

و عن آخر منهم: «زيادة جواز بيعه سلما» (1).

و عن ثالث منهم: «زيادة جواز بيع بعضه ببعض» (2). إلى غير ذلك ممّا حكاه في التذكرة (3) عن العامّة [1].

______________________________

(1) فيصير أخصّ من تعريف المثليّ ب «مطلق ما يقدّر كمّه بالكيل أو الوزن» لتوقّف بيع السّلم على إمكان ضبط المبيع بالوصف. فما يعتبر فيه المشاهدة كالجلود لا تباع سلما.

(2) كجواز بيع الحنطة بمثلها كيلا أو وزنا، و التمر بمثله، و هكذا. فيندرج فيه كلّ مكيل أو موزون جاز بيعه ببعض آخر من جنسه، و هو صادق على جملة من القيميّات.

(3) قال فيها- بعد حكاية تعريف شيخ الطائفة و التعاريف الثلاثة عن العامّة-: «و قال بعضهم: المثليّات هي التي تقسم بين الشريكين من غير حاجة إلى تقويم ..

و قال آخرون: المثليّ ما لا يختلف أجزاء النوع الواحد منه في القيمة .. و يقرب منه قول من قال: المثليّات هي التي تتشاكل في الخلقة و في معظم المنافع، أو ما يتساوى أجزاؤه في المنفعة و القيمة. و زاد بعضهم: من حيث الذات لا من حيث الصفة .. إلخ» «1» مما لا جدوى في نقله، فراجع.

______________________________

[1] و في حاشية المحقّق الايرواني قدّس سرّه على المتن: «و الأحسن أن يعرّف المثليّ بما تشابهت أفراده و جزئيّاته في الصورة و الصفات، اللازم منه التساوي في الرغبات، اللازم منه التساوي في الماليّة. و على هذا فجنس الحنطة المختلف الأنواع و الأصناف اختلافا فاحشا إن لم يكن مثليّا صادقا عليه التعريف، فأصنافه النازلة مثليّة البتة» «2».

و يمكن أن يقال: إنّ تفريغ ما في الذمّة مقام، و تعريف المثليّ و تمييز كون شي ء

______________________________

(1) تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 381

(2) حاشية المكاسب، ج 1، ص 97

ص: 313

______________________________

مثليّا عن كونه قيميّا مقام آخر، لأنّ تفريغ الذمّة إنّما يحصل بأداء ما اشتغلت به من الجهات الكليّة و الشخصيّة الدخيلة في الماليّة. فالمثليّة إنّما تكون بلحاظ الجامع الذي له أفراد كثيرة متماثلة في الصفات التي تختلف بها الرغبات. فكلّ كلّيّ تكثر أفراده المتماثلة في الصفات الموجبة لاختلاف الرغبات الدخيلة في اختلاف المالية يكون مثليّا، و القيميّ بخلافه.

و على هذا فمنتوجات المعامل الحديثة من الفروش و الظروف و غيرهما مما يغلب اتّفاقها في الصفات المختلفة بها الرغبات كلّها مثليّة، لتساويها في المقدار و الهيئة.

و عليه فالذهب و الفضّة المسكوكان و كذا غير المسكوكين- إذا لم يكونا مصوغين- من المثليّات. و أمّا المصوغان فهما من القيميّ، لاختلاف الصياغة في الصفات الموجبة لتفاوت الرّغبات، و اختلاف الماليّة. و كذا الحال في الحديد و النحاس.

و قيل في ضابط المثليّ و القيميّ: إنّ ماليّة الأموال تارة تكون باعتبار الجامع و الجهات الكليّة من دون لحاظ المشخّصات الفرديّة كالحنطة، فإنّ ماليّتها إنّما تكون بالحنطيّة، و الحمرة و الصفرة و غيرها من الجهات الكليّة نظير كتابة زيد لانسانيّته.

و اخرى تكون بلحاظ الجهات الشخصيّة و الخصوصيّات الفرديّة. فالأوّل هو المثليّ، و الثاني هو القيميّ.

و على هذا فالمثليّ هو الكليّ الذي تكون ماليّة أفراده بالجهات الكليّة الجنسيّة أو النوعيّة أو الصنفيّة، بحيث لا دخل للخصوصيّات الشخصيّة في ماليّتها.

و لعلّه يرجع إلى هذا التعريف ما أفاده المحقّق الخراساني قدّس سرّه بقوله: «فالأولى تعريفه بما كثر أفراده التي لا تفاوت فيها بحسب الصفات المختلفة بحسب الرغبات» «1». و القيميّ بخلافه كالفرس، فإنّ مناط ماليّته هي الجهات الشخصيّة.

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ص 35

ص: 314

ثمّ (1) لا يخفى أنّه ليس للفظ المثليّ حقيقة شرعيّة و لا متشرّعيّة. و ليس

______________________________

(1) هذا تتمّة البحث عن معنى المثليّ، و تمهيد لبيان حكم الشك في كون المضمون مثليّا أو قيميّا. و توضيحه: أنّ تعرّض الفقهاء لتفسير المثلي و القيميّ منوط بوقوع لفظهما موضوعا لحكم شرعيّ في لسان الدليل، كموضوعيّة «الصعيد» لجواز التيمّم به، و موضوعيّة «المفازة و الوطن و الغناء» لأحكام اخرى، فلو لم يتعلّق به حكم لم يكن شأن الفقيه تحقيق معنى اللفظ. هذا بحسب الكبرى.

و أمّا بحسب الصغرى فلم يرد لفظ «المثليّ» في نصوص الضمان حتى يبحث عن مفهومه. فالداعي لبيان معناه هو الإجماع على ضمان المثليّ بالمثل، فيلزم حينئذ تعريفه لتمييز المضمون، و أنّه مثليّ أو قيميّ.

و على هذا نقول: إمّا أن يكون «المثليّ» بمعناه اللغوي و هو المماثل و «الشبيه» «1» و إمّا أن يكون منقولا عن اللغة إلى معنى آخر شرعيّا أو متشرعيّا، كنقل ألفاظ الصلاة و الزكاة و الحجّ و نحوها عن معانيها اللغويّة إلى ما ينسبق إلى أذهان المتشرّعة. و إمّا أن يكون بمعناه العرفيّ، و هو أعمّ من اللغويّ. هذا بحسب الثبوت.

______________________________

فما تنتجها المعامل الحديثة يكون مثليّا، لأنّ ماليّته بجهاته الكلّيّة، مثل كون الظرف المنتج فيها من القسم الكذائيّ. و كذا الذهب و الفضة المسكوكان و غير المسكوكين قبل الصياغة. و أمّا بعدها فإن كانت مصنوعة في المعامل فهي مثليّة أيضا، لتساوي أفراد كلّ صنف منها في الوزن و عيار الذهب. و إن كانت مصوغة باليد كانت قيميّة، لاختلاف الصياغة في الصفات الموجبة لتفاوت الرّغبات و اختلاف الماليّة.

و إن أمكن جعلها مثليّة أيضا، لإمكان صوغ أسورة عديدة متساوية وزنا و قدرا.

هذا كلّه إذا أحرز كون المضمون مثليّا أو قيميّا. و أمّا إذا شكّ فيه، فسيأتي البحث عنه في آخر هذا الأمر الرابع إن شاء اللّه تعالى.

______________________________

(1) المصباح المنير، ص 563

ص: 315

المراد معناه اللغوي، إذ (1) المراد بالمثل لغة المماثل [1]. فإن أريد من جميع الجهات فغير منعكس (2)، و إن أريد من بعضها فغير مطّرد (3). و ليس (4) في النصوص

______________________________

و أمّا بحسب مقام الإثبات فلا يراد منه المعنى اللغويّ و هو المماثل، لما تقدّم من الإشكال الثاني على تعريف المشهور، حيث إنّه غير جامع لأفراد المثليّ لو أريد التماثل من جميع الجهات، و غير مانع عن دخول بعض القيميّات فيه لو أريد التماثل من بعض الجهات.

و أمّا المعنى الثاني- و هو نقله إلى اصطلاح شرعيّ أو متشرّعيّ- ففيه: أنّه لا حقيقة شرعيّة و لا متشرّعيّة في مثله.

فيتعيّن إرادة معناه العرفي بأن يقال: إنّ الفقهاء بصدد بيان مفهومه عرفا.

نعم اختلف المجمعون في مثليّة جملة من الأشياء، و القاعدة تقتضي الحكم بضمان المثليّ بمثله إذا كانت مثليّته متفقا عليها، و الرجوع في الأمور المختلف فيها إلى وجه آخر سيأتي بيانه.

(1) تعليل لعدم إرادة معنى «المثل» لغة في مبحث الضّمان.

(2) يعني: فغير منطبق على أفراد المعرّف، بمعنى عدم كونه جامعا لأفراده.

(3) أي: غير مانع عن دخول أفراد القيميّ في التعريف.

(4) هذا إشارة إلى الكبرى المتقدّمة بقولنا: «و توضيحه: أنّ تعرّض الفقهاء .. إلخ»

______________________________

[1] هذا خلط بين المثل الذي هو مباين للمال التالف، و بين المثليّ الذي هو كلّيّ ينطبق عليه و يصحّ حمله عليه بالحمل الشائع، و كلامنا في الثاني الذي عرّف بتعاريف.

و المثل بالمعنى الأوّل موضوع لأداء ما في الذمّة، لصدق الأداء الرافع للضمان عليه، لكونه الفرد المماثل للتالف من جميع الجهات الدخيلة في ماليّة التالف. و لم يتصدّ أحد لتعريفه و إن تصدّوا لتعريف المثليّ الذي هو الكليّ. و الإشكالات الطّرديّة و العكسيّة واردة على تعريف المثليّ، لا تعريف الفرد المماثل للتالف.

ص: 316

حكم يتعلّق بهذا العنوان حتى يبحث عنه.

نعم (1) وقع هذا العنوان في معقد إجماعهم على «أنّ المثليّ يضمن بالمثل و غيره بالقيمة» و من المعلوم أنّه لا يجوز الاتّكال في تعيين معقد الإجماع على قول بعض المجمعين مع مخالفة الباقين (2). و حينئذ (3) فينبغي أن يقال: كلّما كان مثليّا باتفاق المجمعين فلا إشكال في ضمانه بالمثل، للإجماع [1]. و يبقى ما كان مختلفا فيه بينهم كالذهب و الفضة غير المسكوكين. فإنّ صريح الشيخ في المبسوط كونهما من القيميّات (4)،

______________________________

و كان المناسب تقديم الوجه الداعي لهذا البحث المفصّل عن معنى المثليّ.

(1) استدراك على ما يفهم من قوله: «و ليس في النصوص ..» يعني: أنه و إن لم يرد لفظ المثليّ في الأخبار، لكنّه ورد في دليل تعبّديّ آخر و هو الإجماع.

(2) سيأتي في المتن ذكر بعض موارد اختلاف الفقهاء في المثليّة و القيميّة، مع اتّفاقهم على أصل الحكم و هو ضمان المثليّ بالمثل.

(3) أي: و حين عدم جواز الاتكال- في تشخيص صغريات المثليّ- على قول بعض المجمعين فينبغي أن يقال .. إلخ. و قد ذكر المصنّف من موارد المختلف في مثليّتها و قيميّتها أمورا أربعة ستأتي في المتن.

(4) قال قدّس سرّه فيه: «و أمّا إذا كان- أي التالف- من جنس الأثمان لم يخل من أحد أمرين، إمّا أن يكون ممّا فيه صنعة، أو لا صنعة فيه، فإن كان ممّا لا صنعة فيه- و هو

______________________________

[1] ظاهر هذه العبارة و قوله: «و حينئذ فينبغي أن يقال .. إلخ» أنّ مثليّة بعض الأموال و قيميّة الآخر تعبّديّة، فلا بدّ من الرجوع إلى الدليل الشرعيّ في تعيينه و هو الإجماع بالنسبة إلى بعض الموارد. و الظاهر أنّه ليس كذلك، لأنّ المثليّة و القيميّة من الموضوعات العرفيّة التي يرجع فيها إلى العرف، فإتّفاق المجمعين في بعض الموارد، و اختلافهم في الآخر إنّما هو من حيث كونهم من أهل العرف، لا من حيث إنّهم من أهل الشرع. هذا ما قيل، فتأمل فيه.

ص: 317

و ظاهر غيره (1) كونهما مثليّين. و كذا الحديد و النحاس و الرصاص، فإنّ ظواهر عبارة المبسوط (2) و الغنية و السرائر كونها قيميّة. و عبارة التحرير «1» صريحة في كون أصولها مثلية، و إن كان المصوغ منها قيميّا.

______________________________

النقرة- فعليه قيمة ما أتلف من غالب نقد البلد .. فأمّا إذا كان فيها صنعة، لم يخل من أحد أمرين، إمّا أن يكون استعمالها مباحا أو محظورا. فإن كان استعمالها مباحا كحليّ النساء و حليّ الرّجال مثل الخواتيم و المنطقة .. فإن كان غالب نقد البلد من غير جنسها قوّمت به .. إلخ» «2». و المستفاد منه تقويم الذهب و الفضّة بنقد البلد، سواء كانا سبيكتين، أم مصوغتين.

(1) كابن إدريس و المحقّق و العلّامة و فخر الدين و الشهيد و المحقّق الثاني، على ما حكاه عنهم السيد الفقيه العاملي قدّس سرّهم، ذكر ذلك شارحا لقول العلامة: «و الذهب و الفضة يضمنان بالمثل، لا بنقد البلد» «3».

(2) قال فيه: «فإن كان- أي التالف- من غير جنسها- أي جنس الأثمان- كالثياب و الخشب و الحديد و الرصاص و النحاس و العقار و نحو ذلك من الأواني كالصّحاف و غيرها فكلّ هذا و ما في معناه مضمون بالقيمة» «4».

و في التذكرة أيضا، حيث قال بعد ذكر عديد من الأشياء: «و الأظهر عندهم أنّها بأجمعها مثليّة» «5». و كلامه قدّس سرّه ناظر إلى أصولها- كما نسبه المصنّف إليه في التحرير- لا المصنوع منها.

______________________________

(1) تحرير الأحكام، ج 2، ص 139

(2) المبسوط، ج 3، ص 60 و 61

(3) مفتاح الكرامة، ج 6، ص 258؛ تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 384

(4) المبسوط، ج 3، ص 60؛ غنية النزوع، ص 537، السطر 13؛ السرائر الحاوي، ج 2، ص 480

(5) تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 381، السطر 31

ص: 318

و قد صرّح الشيخ (1) في المبسوط «1» بكون الرّطب و العنب قيميّا، و التمر و الزبيب مثليّا.

و قال في محكيّ المختلف: «إنّ (2) في الفرق إشكالا» بل (3) صرّح بعض من قارب عصرنا «2» «بكون الرّطب و العنب مثليّين».

و قد حكي (4) عن موضع من جامع المقاصد: «أنّ الثوب مثليّ» و المشهور خلافه.

و أيضا (5) فقد مثّلوا للمثليّ بالحنطة و الشعير. و لم يعلم أنّ المراد نوعهما

______________________________

(1) تقدّم نقل كلامه آنفا، فراجع. و هذا ثالث موارد الاختلاف.

(2) قال بعد نقل كلام الشيخ قدّس سرّه: «و في الفرق إشكال» «3».

(3) الوجه في الإضراب هو: أنّ العلّامة لم يجزم بمثلية الرّطب و العنب، و إنّما استشكل في الفرق بين العنب و الزبيب بجعل العنب قيميّا و الزبيب مثليّا. و أمّا المحقّق القميّ قدّس سرّه فلم يتردّد في مثليّة الرّطب و العنب، فيكون مخالفا لشيخ الطائفة قدّس سرّه.

(4) هذا مورد رابع ممّا اختلفوا في كونه مثليّا أو قيميّا، قال المحقّق الثاني قدّس سرّه بعد نقل تعريف المبسوط: «و نقض بالثوب و نحوه، فإنّ قيمة أجزائه متساوية، و ليس بمثليّ» «4». و لم يظهر أنّ النقض بالثوب منه أو من غيره من الفقهاء.

(5) لم يختلفوا في كون الحنطة و الشعير مثليّين، فغرض المصنف قدّس سرّه أنّهما و إن كانا متيقّنين من المثليّات، إلّا أنّه لم يظهر منهم أنّ المثليّة هل هي ملحوظة بالنسبة إلى أفراد طبيعة نوعيّة كالحنطة مثلا، فأنواعها و أصنافها أفراد الكلّيّ المثليّ؟ أم أنّها

______________________________

(1) المبسوط، ج 3، ص 60 و 99 و 100

(2) هو المحقّق القمي في جامع الشتات، ج 2، ص 543 و 544

(3) مختلف الشيعة، ج 6، ص 135

(4) جامع المقاصد، ج 6، ص 243 و 244، و الحاكي عنه هو السيد العاملي في مفتاح الكرامة، ج 6، ص 241

ص: 319

أو كلّ صنف (1)، و ما المعيار في الصنف؟ و كذا التمر.